martes, 17 de mayo de 2011

Pederastia en Oaxaca. El razonamiento de los ministros

El pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió otorgar el amparo "liso y llano" a Magdalena García Soto, quien fuera imputada directamente por un niño de haber participado como cómplice cuando fue violado en su escuela.


La violación habría ocurrido en horas de escuela, en Oaxaca, durante el año de 2007, cuando el pequeño contaba con sólo cuatro años de edad.

El caso fue emblemático, ya que la mamá del pequeño denunció que los dos maestros (que hasta la fecha continúan prófugos) habría recibido protección de altas esferas del poder político de Oaxaca.

La SCJN determinó que el testimonio del niño por sí solo no era prueba suficiente, ya que tenía "inconsistencias". Por ejemplo, el menor de edad advirtió que fue violado reiteradamente por un mes. A lo que se cuestionó que sería imposible que, si esto se repetía, nadie se hubiera dado cuenta en la escuela.

La maestra era la única persona detenida por el presunto delito.

La Corte determinó por ocho votos a favor y tres en contra (por parte de los ministros Juan Silva Meza, Olga Sánchez Cordero y Arturo Saldívar), que no hay elementos suficientes que prueben la participación de Magdalena García Soto, maestra del pequeño, en la violación reiterada contra el menor en noviembre 2006.

A continuación, transcribo completa la versión estenográfica.




Versión estenográfica

Martes 16 de mayo de 2011


SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL LUNES 16 DE MAYO DE 2011.1

(SE INICIÓ LA SESIÓN A LAS 11:16)


SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Se abre la sesión pública ordinaria correspondiente a la sesión del día de hoy, sírvase dar cuenta, señor secretario.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí señor Ministro Presidente, se somete a su consideración la aprobación del proyecto de acta de la sesión pública número 52 ordinaria celebrada el jueves doce de mayo del año en curso.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Esta a su consideración señoras y señores Ministros si no hay objeciones o alguna observación, consulto, si se aprueba en votación económica. (VOTACIÓN FAVORABLE) ESTÁ APROBADA POR UNANIMIDAD DE VOTOS.
Señor secretario.

Señoras y señores Ministros en los asuntos de la lista del día de hoy lo sabemos, son de una especial naturaleza habida cuenta su contenido y las personas que en ellos están involucradas.

Estamos conociendo de un amparo directo en ejercicio de una facultad de atracción que ha sido del conocimiento: primero por la primera sala y ahora se encuentra con nosotros aquí en el Tribunal Pleno.

Sabemos nosotros que, desde su creación, hace ya casi cinco años, el Canal Judicial tiene como función principal difundir en vivo por televisión el contenido de las sesiones del Tribunal Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación desde su fundación, esta novedosa herramienta de comunicación han sido transmitidas todas, absolutamente todas las sesiones de este Colegio de Ministros y han sido transmitidas por televisión.

El compromiso de esta Suprema Corte ha sido con la transparencia y creemos que ésta no puede probarse de mejor manera que, con esta transmisión en vivo de estas sesiones públicas.

Ahora en el caso que habremos de empezar a discutir o los casos que se discutirán en esta sesión pueden ventilarse públicamente, afortunadamente contamos con instrumentos legales constitucionales, necesarios para proteger en el ámbito de la acción de esta Suprema Corte de Justicia, que los datos personales de los involucrados no sean difundidos en este salón de plenos ni por el Canal Judicial que seguirá en vivo nuestra transmisión.

Como sucede en cada una de nuestras sesiones el debate que habrá de desarrollarse se centrará exclusivamente en los aspectos constitucionales y jurídicos que como Máximo Tribunal del país nos ha correspondido venir haciendo en este Tribunal Pleno, al hacerlo seguiremos abonando a la imparcialidad y la objetividad de la resolución que se alcance, lo cual tiene un evidente beneficio para todos.

Con esta precisión iniciamos y le pido al señor secretario se sirva dar cuenta de los asuntos.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto relativo al



AMPARO DIRECTO 14//2010 PROMOVIDO CONTRA ACTOS DE LA TERCERA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE OAXACA

Bajo la ponencia de la señora Ministra Sánchez Cordero y con el punto resolutivo que propone
ÚNICO.- La justicia de la unión no ampara ni protege a la quejosa en contra de la sentencia definitiva que reclama de la tercera sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca precisado en el considerando tercero de esta ejecutoria.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señora Ministra Sánchez Cordero, quiere hacer favor de hacer la presentación de este proyecto.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Sí, señor Ministro Presidente, muchas gracias.

Señoras Ministras, señores Ministros en el mosaico de minorías que existen en el país destaca por su significación demográfica y por su importancia social una de las más segregadas en nuestros días, los niños, las niñas y los adolescentes, quienes integran esta minoría en buena medida viven hoy en el desconocimiento de sus derechos y me parece que esto se debe, entre otras causas a que por muchos años dejamos de considerarlos en el sistema jurídico como personas y más aún como sujetos de derecho a cabalidad, tal como lo establecen los distintos tratados internacionales que México ha suscrito: como la Convención Sobre los Derechos del Niño y la Convención para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación SEDAU, que los consideran como objeto de producción que los consideran como objeto de protección.

Algunas acciones llevadas a cabo en los últimos años por los Poderes de la Unión, comienzan a revertir esta realidad de manera paulatina, concretamente en la interpretación constitucional que lleva a cabo esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, se han comenzado a establecer una serie de criterios interpretativos que demuestran mi afirmación.

Específicamente, este proceso comienza a notarse a partir de un cambio sustancial en algunos de los paradigmas interpretativos que la Corte ha venido sosteniendo, una visión más normativa de la Constitución, ha hecho que la protección de los derechos de los menores sean tutelados de manera más eficaz, a través de la incorporación al sistema jurídico mexicano, de criterios interpretativos contenidos en los tratados internacionales como el que se encuentra en la Convención Sobre los Derechos del Niños que se conoce como “Interés Superior de la Infancia”.

Es por ello, que el caso que ahora nos ocupa, es muy importante y así lo advertí desde el primer momento en que tuve el expediente para hacer el proyecto que hoy se presenta a su consideración, dado que el proceso penal que se instruye a la quejosa es por un delito sexual en el que la víctima es un menor de edad.

Debo señalar que en todo momento, tuve en cuenta que si bien es cierto, que en materia penal no debe quedar lugar a duda sobre la responsabilidad penal de los inculpados y su culpabilidad la que debe estar acreditada, por supuesto, más allá de toda duda razonable, también lo es que en el caso de las víctimas de delitos sexuales y más si se trata de menores, al valorar las pruebas debemos tener siempre presente, en este caso como en otros en que se trata de menores, el principio del interés superior del menor como criterio interpretativo.

Esto es, en tratándose de valorar las pruebas en los asuntos en los que esté en juego garantizar este interés superior el estándar, desde mi óptica personal, debe ser diferente, no es lo mismo analizar la criminalización de la protesta social como fue en el caso de Atenco, o el delito de secuestro y posesión de drogas como en el caso de Alberta y Teresa o el caso de Acteal en el que se estimó que las pruebas presentadas en su contra eran insuficientes o ilícitas para fundar una sentencia condenatoria, que analizar un delito de violación cometido en contra de un menor en la absoluta secrecía, es decir, sin descuidar los elementos anteriores que parten, como he señalado, de la presunción de inocencia, estos no pueden analizarse de manera aislada respecto de los elementos de prueba que aporte la víctima, pues en caso de duda se debe poner y ponderar este interés superior en aras de protegerlo en la forma más eficaz posible.

Por ello, aquellas pruebas que se aporten en el sumario, deberán ser valoradas con un carácter desde mi óptica personal, distinto al estándar tradicional de prueba pues deberá considerarse este elemento interpretativo de interés siendo de primordial importancia tomar en consideración que los delitos sexuales generalmente son cometidos en secrecía.

Por tanto, no puede exigírsele el mismo estándar valorativo para este tipo de delitos, que para el resto de los delitos previstos en el Código Penal, ello debido a que por la mecánica de los hechos es claro que un medio de prueba preponderante debe ser la declaración de la víctima, que por supuesto tendrá que ser concatenada con los demás elementos de convicción tal como lo ha sostenido esta Suprema Corte en diversos criterios.

Lo anterior, máxime que la declaración proviene de menores de edad, quienes por sus circunstancias particulares no han tenido la posibilidad de conocer por otros medios, los actos de los que fueron víctimas, razón por la que no debe considerarse que exista mala fe de un menor en la acusación, pues dada la edad que tenía en el momento en que sucedieron los hechos (cuatro años) no puede presumirse ningún tipo ––desde mi óptica–– de aleccionamiento.

Con lo anterior, no se desconocen los derechos fundamentales de los procesados y tampoco el principio de equidad procesal, tanto para la víctima, como para inculpados, pero en el caso concreto ––y llego aquí a una convicción personalísima, la cual ha quedado plasmada en el proyecto–– que las pruebas resultan suficientes para negar la protección constitucional a la quejosa, porque a mi juicio, del análisis y el material probatorio existente en esa causa penal, sí se acredita tanto el delito equiparado a la violación, como a la plena responsabilidad de dicha quejosa en su comisión, en su carácter de cómplice.

En efecto, como precisé anteriormente, las declaraciones del menor víctima del delito, emitidas ante el Ministerio Público el día dieciséis de junio y veintitrés de septiembre del año dos mil siete, constituyen un elemento primordial para arribar a esta conclusión, dado que de las mismas se desprende lo siguiente, y cito textualmente. Esta declaración señora Ministra, señores Ministros, y lo que cito textualmente ya fue dicho en algunas estaciones de radio, textual, inclusive por los abogados y por algún comisionado de derechos humanos, por eso es que en este momento las citó también yo textualmente.

“En la otra escuela, la que yo iba, los maestros malos me bajaron mi calzón y me lastimaron mi colita”. Es importante resaltar que en este momento, el menor señaló sus glúteos y con la ayuda de un león de peluche, al que se le colocó un vendolete en su colita, dijo: “A éste también lo lastimaron como a mí, los maestros malos en clase de computación, porque mi maestra ****** a la hora del recreo, me mandaba a clases de computación, me agarraba de mi mano”. En este acto se certificó y dio fe que el menor sujetó su muñeca izquierda y dijo: “Me jalaba, me llevaba hasta un cuarto de arriba donde había un brincolín, camas de color verde, azul y rojo y pelotitas de colores y ahí estaban los dos malos, uno era pelón y el otro tenía pelo”. Acto seguido, el menor se colocó en posición de gatear y señaló: “Me ponían así los maestros malos, me amarraban la boca para que no gritara con un trapo rojo”. Y de igual forma, levantando sus manos, señaló su nuca y dijo: “Aquí me amarraban el trapo que me ponían en la boca para que no gritara y luego no podía ver cuando me lastimaban porque era atrás, pero sabía que era su pilín, porque se los vi”. En dicha actuación se certificó y dio fe que con su dedo índice, con ayuda de un muñeco anatómico del género masculino, señaló el peno y dijo: “Así era el pilín de los dos malos, y también me amarraban las manos con un mecate cuando me ponían en el piso y me decían groserías”.

Es preciso hacer notar en la siguiente declaración: El menor ofendido se encontraba en presencia del Ministerio Público, de su madre, de la perito psicóloga ***** ****** ********* y del psiquiatra **** **** ****** ******* *****, en la que le proporcionaron hojas de papel, lápices, lapiceros, un plumón y crayolas, habiendo realizado el menor tres dibujos de figuras humanas, manifestando: “El primer dibujo es la que era mi maestra ******, el segundo dibujo es el que era mi maestro ********, me daba clases de computación, me daba clases a mí y a los demás, él me llevaba a un cuarto; y el tercer dibujo es del señor ****, señor gallina, él no daba clases”. Enseguida se certifica y da fe que el menor **** ****** ******** ******, señala con su dedo índice el primer dibujo que corresponde a la maestra ****** y pide a la perito psicóloga que anote el nombre de la maestra ******. Enseguida pide que al segundo dibujo se le anote el nombre de su otro maestro y al tercer dibujo pide el menor a su madre, que le anote el nombre del señor ****.

También se certifica y da fe que el menor con su dedo índice señala el primer dibujo y dice: “Es la maestra que no era buena, es la maestra ******; mi maestra buena es la que ahora es mi maestra Chayito, ya que nunca le hace nada a nadie”. Enseguida señala el segundo dibujo que corresponde al nombre de ******** y dice: “Este maestro ******** no es bueno, me amarró la boca; este maestro ********, con un trapo, me amarró las manos con un mecate en un cuarto lleno de pelotitas de colores donde había un brincolín y estaba el señor ****”.

En esos momentos se certifica y da fe, que el menor ofendido señala con su dedo índice al tercer dibujo, al referirse al señor **** y dice: “Este era malo y no era maestro”.

Enseguida se certifica que el menor ofendido describe el segundo dibujo y dice: “Este maestro ******** sí tenía pelo, por lo que toma un lápiz y dibuja cabello sobre la cabeza de la figura”; enseguida dice: “El señor **** tenía poco cabello”, por lo que se certifica y da fe que señala con su dedo índice la figura del tercer dibujo; con una crayola negra dibuja el cabello a la cabeza de la figura y dice: “Tenía cabello, pero poquito a los lados”.

Tales declaraciones se encuentran robustecidas con la denuncia que por escrito presentó la madre del ofendido, la señora ******* ****** ******, debidamente ratificada ante la autoridad ministerial, en lo que interesa relató: “Así transcurrieron los días hasta principios del mes de septiembre, en que mi hijo entraba a la escuela aterrado, se tiraba atrás de la camioneta y no quería entrar al colegio, por lo que tenía que bajarlo a regaños y a la fuerza; él entraba llorando y me veía con ojos de mucha angustia, esto aunado a que por las noches sufría pesadillas en las que lloraba aterrado y con movimientos como epilépticos, yo prendía la luz, hablaba con él, él me abrazaba con mucha fuerza y ya no quería dormirse y me pedía que dejara la luz prendida, esto lo hacía todas las noches. Yo no dormía, pues era imposible hacerlo; cuando un hijo tiene tales terrores nocturnos y en varias ocasiones vi en sus pesadillas gritando ¡no! en posición genopectoral, haciendo al mismo tiempo movimientos rápidos con sus nalguitas y trataba con desesperación, como de evitar seguir sintiendo algo que notoriamente le provocaba un inmenso dolor”.

Y así sucesivamente va describiendo todo lo que según la declaración de ella consta en el expediente, lo dijo y está ahí certificado.

Por otra parte está la declaración de ****** ****** ********, ante el Ministerio Público instructor de la indagatoria, fechado el treinta y uno de mayo de dos mil siete, que refiere los hechos conforme los vivió al ser su abuelo del menor, en la que precisó: “Que el día siete de noviembre de dos mil seis, aproximadamente a las dieciocho horas, me encontraba en mi consultorio, cuando me habló por teléfono mi hija ******* ****** ******, quien estaba muy angustiada porque había encontrado en un papel sanitario una sustancia que quería yo que confirmara, y que no era propiamente un excremento de su hijo, y me dijo que urgía mi presencia en su casa para una situación que no quería ampliarla totalmente por teléfono; enseguida le dije que la secreción que tenía la conservara en un frasco con humedad, y terminé rápido mi consulta, me fui al domicilio de mi hija, llegando a la casa me mostró el papel y de inmediato revisé al niño, encontrando edema, enrojecimiento, escoriaciones y aún salía la secreción de aspecto mucoso blanquecino. Noté la escoriación más intensa a nivel de la comisura anterior, equivale a las doce de la carátula del reloj”.

La declaración también del doctor ****** ***** ****** ****, rendida ante la autoridad ministerial el treinta y uno de mayo de dos mil siete, quien practicó la primera exploración proctológica del menor, en la que en esencia se advierte que en esa fecha practicó un examen proctológico al menor de referencia, el cual presentó escoriación perianal de la anodermo lineales entre el sector de las nueve y doce, según las manecillas del reloj, inflamación local y salidas de un material blanquecino a través del recto, lo que implica la sospecha –la sospecha, así lo dice– de penetración, para lo cual envió una muestra del fluido al laboratorio”.

La declaración de ****** ***** ***** *****, médico cirujano con postgrado en patología clínica, quien analizó en el laboratorio la muestra que le fue tomada al menor, de la que se advierte: En ese momento le pedí al doctor Isaías Valdés que esperara un momento en la sala mientras hacía análisis del contenido del frasco, manifestándoles más tarde que la muestra tenía un PH de 8, que tenía un olor característico a líquido seminal, y que había ausencia de espermatozoides.

A la hora de hacer el análisis, pero que sin embargo por las características de la muestra podía corresponder al líquido seminal, inclusive, le hice el comentario que podía corresponder a un paciente que estaba vasectomizado justificando la ausencia de espermatozoides.

La declaración del médico psiquiatra **** **** ******* ***** ante el Ministerio Público, el catorce de junio de dos mil siete, quien atendió psicológicamente al menor, en el que manifestó: Clínicamente llegué a la conclusión de que el menor padece un síndrome de estrés postraumático, de acuerdo al Manual de Diagnóstico Estadístico de las Enfermedades Mentales en su tercera y cuarta edición, probado precisamente por haber sido sometido a experiencias tan terribles y traumáticas, como sería el abuso sexual del menor, aunado a fobia escolar como manifestación del mismo, pesadillas, agresividad, ansiedad, gran miedo, desconfianza a los extraños; entonces se sometió a psicoterapia tanto a la familia como a él, actualmente se encuentra bajo tratamiento como antidepresivo tricíclico, psicoterapia de juego.

Comparecencia de ****** ***** ***** ********, médico patólogo clínico, ante el Agente del Ministerio Público, el catorce de junio de dos mil siete, quien en su carácter de director del laboratorio que analizó la muestra tomada al menor, ratificó el documento que contiene el resultado clínico.

La prueba pericial proctológica, andrológica y de lesiones emitida por la doctora ***** ********* ******** ****** ****, perito médico de la Procuraduría General de Justicia del Estado, en la que al realizar el examen físico del menor señaló: Que proctológicamente se encuentra la coloración normal, los pliegos anales presentes, el tono del esfínter anal adecuado, y sobre el margen anal una línea hipocrómica de cinco milímetros en hora seis, con respecto de la carátula del reloj.
La prueba pericial en materia de psicología, emitida por la licenciada ***** ****** *********, de la que se advierte: Se considera que emocionalmente presenta a consecuencia de los hechos que denuncia un trastorno por estrés traumático.

El resultado del interrogatorio que el Ministerio Público especializado en delitos sexuales de la Procuraduría General de Justicia del Estado, le hizo a la perito médico, ***** ********* ******** ****** ****, de la que destaca lo siguiente: Al contestar la pregunta marcada con el inciso c), en el sentido de que diga qué es una escoriación dérmica lineal; la perito responde: Que una escoriación es la pérdida superficial de substancia de la piel. La piel se divide en epidermis y dermis, siendo la epidermis la capa exterior de la piel, situada sobre la dermis, la cual es más interna; la escoriación dérmica lineal es una lesión superficial de forma lineal que interesa a la dermis de la piel.

Al responder la pregunta marcada con el inciso e), en el sentido de que diga si después de seis meses de haberse provocado una escoriación perianal deja cicatrices, la perito responde: Que por tratarse de una lesión superficial de la piel, una escoriación perianal puede no dejar cicatrices o secuelas.

Al contestar a la pregunta marcada con el inciso g), en el sentido de que diga cuál considera que es el mecanismo de producción de una inflación circunferencial a nivel de la unión del ano con la piel, contestó: Que la inflamación es una reacción del tejido conjuntivo que se caracteriza por enrojecimiento, hinchazón, calor y dolor; las bacterias y otros agentes agresores que rompen la barrera mecánica establecida por los tejidos induce la liberación de células específicas que aumentan el calibre de los pequeños vasos sanguíneos y el flujo de la sangre por los mismos, por lo que se produce enrojecimiento y elevación local de la temperatura del tejido, así como dolor. Esta inflamación puede ser producida por agentes infecciosos o traumáticos.

Al contestar a la pregunta marcada con el inciso h), en el sentido de que si una inflamación circunferencial a nivel de la unión del ano con la piel en qué tiempo desaparece, la perito contesta que una vez que deja de actuar el agente que la produce el tejido regresa a sus condiciones normales en pocos días dependiendo de la intensidad de la reacción producida.

También está la copia certificada del acta de nacimiento del menor, víctima del delito; la constancia médica emitida por el doctor ****** ***** ****** ****, fechada el siete de noviembre de dos mil seis; el resultado del laboratorio practicado el ocho de noviembre de dos mil seis, por el Laboratorio Servicios de Patología Clinaca del Sureste, que determinan las características de la muestra tomada en la región anal del menor; los recibos expedidos por el Contador Público Jaime Sánchez Osorio del Departamento de Contabilidad del Instituto San Felipe, Sociedad Civil, a nombre del alumno del curso escolar 2006-2007, así como una credencial emitida por el Instituto San Felipe, con la que se acredita al menor como alumno del Segundo Grado de la Sección Preescolar del Siglo 2006-2007; la valoración clínica sicológica emitida por la psicóloga ****** ****** ********* ********, en la que afirma haber valorado al menor ofendido, concluyendo que partiendo de la experiencia traumática que vivió el menor, los signos que presente, la sintomatología manifiesta a corto y mediano plazo, los comportamientos y conductas que presenta según el manual diagnostico y estadístico de los trastornos mentales DSM4aTR de un trastorno por estrés postraumático, se constata la constancia de indicadores sicológicos de agresión sexual del niño, como pudiera ser la violación; la figura del agresor se relaciona y se relacionaría con un alto grado de probabilidad con los contenidos encontrados a nivel verbal y proyectivo, y aparecen vinculados en forma única y exclusiva a la figura de una persona llamada ********* como su maestra y ********, como su maestro de computación; así como una tercera persona llamada por el niño como ****; de ese modo, los dichos del niño resultan consistentes en cuanto a haber sido víctima de un maltrato psicológico, físico, emocional y sexual.

El menor presenta una edad cronológica de cinco años dos meses al momento de la aplicación del Test y su edad emocional corresponde a cuatro años; observándose claramente, en retroceso en sus capacidades y habilidades debido al estado emocional y psicológico que actualmente presenta. Es así, como del análisis del material anteriormente reseñado, se llegó a la convicción de que las pruebas ofrecidas por la defensa resultan insuficientes para desvirtuar los hechos que se atribuyen a la quejosa, pues no se trata del dicho aislado del menor, que en este caso tiene mayor relevancia, sino que existen otros elementos de convicción que desde mi óptica y mi personal valoración lo robustecen, como son los que quedaron precisados con antelación.

Quiero también señalar que la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de veintiséis de enero de dos mil once, por mayoría de votos, resolvió un amparo directo en el que se discutió también un delito de violación, siendo la parte ofendida igualmente una menor de edad. En ese asunto, la Sala consideró que el interés superior de la infancia no puede tener una rígida e inflexible definición, pues constituye un principio rector que debe guiar o servir de estándar, tanto a las autoridades como a la sociedad entera a adoptar medidas necesarias para que los derechos fundamentales de los menores sean respetados; por lo que, en aquellos casos en que tales derechos se encuentren involucrados en una controversia de carácter judicial, deberán solucionarse atendiendo a las circunstancias de cada caso particular, prevaleciendo siempre el interés del menor, sobre cualquier otro.

Por lo tanto, el juez debe resolver escuchando la opinión del menor, ponderando las circunstancias planteadas en cada caso concreto y aun allegarse en forma oficiosa de todos aquellos elementos que sean necesarios para establecer lo que sea mejor para el bienestar del menor en cuestión. El interés superior del niño se plantea como un estándar jurídico a tener en cuenta a la hora de legislar y de juzgar, que como vimos habrá de ser diferente en cada caso. Así, en materia de menores, la norma legal debe aplicarse con un sentido funcional, el juez debe poseer un margen de discrecionalidad cuyo límite y justificación lo constituye el caso concreto a resolver del mejor modo posible para el bien del menor, el niño tiene derecho a una protección especial; por ello, la tutela de sus derechos debe prevalecer como factor primordial en toda relación judicial, de modo que ente cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que ocurre en cada caso.

Es verdad que los jueces estamos obligados a escuchar a todo aquel que se acerque en demanda de justicia porque lo que una persona dice es altamente significativo en su vida; sin embargo, lo que un niño dice eso prácticamente todo en su vida por eso no debemos nunca dejar de escucharlos.

Por tales razones, al encontrarse involucrado un menor como en el presente caso, mi decisión atiende fundamentalmente a este interés superior, por lo que estimo que con todo el material probatorio existente en el sumario el delito equiparado a la violación está desde mi óptica personal acreditado, así como la plena responsabilidad de la quejosa, en su carácter de cómplice. Muchas gracias señores Ministros y muchas gracias señora Ministra.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted señora Ministra Sánchez Cordero, antes de darle la palabra al señor Ministro Cossío que la ha solicitado, someto a su consideración los temas formales del proyecto que la señora Ministra que nos está presentando, de manera conjunta lo hago. Los Considerandos Primero: Competencia. Segundo: Existencia del acto reclamado. Tercero: Donde se transcriben la sentencia reclamada; y, Cuarto: Donde se sintetizan los conceptos de violación. Si no hay alguna observación continuamos adelante y tiene la palabra el señor Ministro Cossío.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Muchas gracias señor Presidente, a efecto de precisar mi posición en el asunto que se presenta al Pleno, considero conveniente recordarles que el proyecto de resolución al juicio de amparo directo 14/2010, ya se presentó en tres ocasiones en la Primera Sala y en cada una de estas ocasiones, el sentido de mi voto ha sido en contra de la consulta que propone negar a la quejosa el amparo y protección de la Justicia Federal.

No soy ajeno desde luego, a la trascendencia e impacto social que puede tener un asunto como éste en el caso que está involucrado un menor como víctima de un delito; sin embargo, en el caso considero, que los elementos de prueba que existen en la causa penal son insuficientes para afirmar la plena responsabilidad penal de la demandante de amparo: y, en consecuencia no justifican jurídicamente el dictado de una sentencia condenatoria en su contra.
Este asunto es el único que hasta hoy se ha planteado a este Tribunal un pronunciamiento sobre la responsabilidad penal que se atribuye a la quejosa con el carácter de auxiliadora en la comisión del delito equiparado a la violación previsto y sancionado en el artículo 247 párrafo primero del Código Penal para el Estado de Oaxaca, vigente al momento de los hechos.

Cabe resaltar que el conocimiento del asunto derivó de la solicitud de facultad de atracción 46/2010, en la que se estableció como elemento de importancia y trascendencia, la posibilidad de continuar el perfeccionamiento y fortalecimiento de los criterios y doctrina desarrollados por la Sala en torno a los asuntos que involucren el interés superior de un menor como víctima de un hecho delictivo.

El hecho de considerar que el asunto tenía relación con el principio de interés superior del menor al ejercer la facultad de atracción, evidentemente no implica pronunciamiento respecto de ninguno de los aspectos relacionados con el fondo y para la Primera Sala de la Suprema Corte, así como para —ahora— este Tribunal Pleno y para la jurisprudencia, es tan relevante el determinar los contenidos del interés superior del menor, como establecer claramente sus límites y sus ámbitos de aplicación. Ambas operaciones sirven al mismo fin garantista que este Tribunal —entiendo— está llamado a satisfacer.

En este asunto en mi opinión, estamos frente a un juicio en el que las pruebas aportadas durante la instrucción del proceso son insuficientes para afirmar la demostración plena de responsabilidad penal de la quejosa y por ende para desvirtuar la presunción de inocencia, que evidentemente impera a su favor. Por tanto, la problemática de este asunto, se resume a la confrontación de dos elementos esenciales: Por una parte, la invocación del principio del interés superior del niño como elemento influyente en la valoración de la imputación realizada por un menor de edad, señalado como víctima de un delito equiparable a la violación; por la otra, el principio de presunción de inocencia.

Ya en otras ocasiones he insistido que el garantismo como elemento característico del Estado de derecho, debe tomarse en serio a fin de fortalecer el estatus de seguridad jurídica del que debe gozar todo individuo que entra en relación con el sistema procesal penal y entre los parámetros que mínimamente deben observarse están los principios constitucionales que rigen el debido proceso penal.
Entre los postulados del derecho penal que no admiten refutación, la autoridad judicial debe observar el estricto cumplimiento al principio de presunción de inocencia. La inmediata referencia a este principio obliga a contextualizar su contenido. El principio de presunción de inocencia, tiene una fórmula de fácil comprensión al significar que toda persona debe ser presumida inocente hasta que sea declarada culpable. Y ésta ha sido su connotación de su inclusión en mil novecientos setenta y ocho, en el artículo 9° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano.

La importancia de este principio es de tal magnitud, que en torno al mismo se desenvuelve el objeto del proceso penal, el acreditamiento del delito, la demostración de plena responsabilidad penal del acusado y la imposición de las penas, como consecuencia jurídica de la afirmación de los presupuestos anteriores.

El principio de presunción de inocencia no debe interpretarse como una simple expectativa en el ámbito del garantismo penal. Por el contrario, es inaceptable la comprensión de un Estado de derecho que sustenta un sistema procesal penal basado en la presunción de culpabilidad.

Y por más razones que se deben adherir a problemáticas concretas, como la necesidad de protección de bienes jurídicos de enorme valía social, como la integridad psíquica y corporal de los menores de edad ante la comisión de conductas de carácter sexual en su agravio, me parece que de ninguna manera es inaceptable la inobservancia de este principio.

Ahora bien, el asunto que nos ocupa a resolver es paradigmático porque muestra, con particularidad claridad, cuáles son las implicaciones de tomar con seriedad el principio de presunción de inocencia, pero la importancia del caso va más allá al emitir cada uno de nuestros votos, estaremos asumiendo una postura frente a las interrogantes más complejas del sistema procesal penal.

El Pleno de esta Suprema Corte de Justicia, desde el dictado de la Tesis Aislada XXXV/2002, reconoció la previsión implícita del principio de presunción de inocencia en la Constitución Federal, como me parece no podía ser de otra manera.

El pronunciamiento que en ese momento se realizó, derivó de la interpretación conjunta de las normas constitucionales que conforman la base del sistema jurídico penal mexicano. De esta manera, este Pleno concluyó, que de los principios constitucionales de debido proceso legal y acusatorio, se desprendía el principio de presunción de inocencia, de ahí que el gobernado no estuviere obligado a probar la licitud de su conducta, cuando se le imputa la comisión de un delito, porque no tiene la carga de probar su inocencia. Por el contrario, es al órgano acusador al que corresponde aportar los elementos de prueba conducentes a demostrar los elementos constitutivos del delito y de la culpabilidad del imputado.

Actualmente, el principio de presunción de inocencia —como todos ustedes saben— se ha insertado expresamente en el artículo 20 de la Constitución Federal como uno de los derechos de toda persona imputada, creo que éste es uno de los elementos centrales de la reforma penal de los juicios acusatorios y de todo el cambio que se quiere realizar a las situaciones de impunidad que vivimos en el país.

Y la asignación a la parte acusadora de la carga de la prueba para demostrar la culpabilidad del acusado, forma parte de uno de los principios generales sobre los que se deberá regir el proceso penal acusatorio y oral, como lo indicado.

La importancia de destacar las precisiones anteriores, obedece a la necesidad de establecer cuáles son los alcances del principio de presunción de inocencia en el proceso penal. La única causa que justifica el dictado de una sentencia condenatoria en materia penal, se soporta en la afirmación de elemento de pruebas suficientes y eficaces para desvirtuar el citado principio de presunción de inocencia.

La finalidad de insertar dicho principio, como uno de los pilares del proceso penal, obedece a su vez a la necesidad de proteger a cualquier persona ante posibles acusaciones falsas o sin pruebas suficientes que soporten la acusación, pues la trascendencia, la intervención del derecho penal en la vida de los gobernados, genera efectos de considerable repercusión porque para el sentenciado representará un atentado contra su libertad personal y su dignidad misma.

De ahí que la aceptación del principio de presunción de inocencia en el orden jurídico penal, no pueda ser objeto de ponderación, es una regla de aplicación general en todos los casos, aun tratándose de aquellos en los que se cuestiona la afectación a bienes jurídicos relevantes, como el normal desarrollo psicosexual de los menores de edad, señalados como víctima de delitos sexuales.

La única posibilidad jurídica de sustentar una sentencia condenatoria, independientemente del delito imputado, se actualiza cuando los medios de prueba aportados en el juicio son suficientes y eficaces, de acuerdo a su legal valoración para desvirtuar la presunción de inocencia que opera a favor del acusado.

Acorde con los argumentos expuestos, pero sobre todo de la profunda consulta que he realizado en la causa penal, mantengo el sentido de mi voto en contra de la propuesta de negar el amparo solicitado a la quejosa, reitero que en mi opinión, y en un momento señalaré por qué, las pruebas existentes en la causa penal son insuficientes para integrar la prueba circunstancial y afirmar la plena responsabilidad penal de la quejosa con el carácter de auxiliadora en la comisión del delito de violación equiparada que se le atribuye.

De tal manera, que la presunción de inocencia imperante a favor de la sentenciada no quedó desvirtuada, pues con los elementos de prueba existentes en autos, no puede concluirse —más allá de toda duda razonable— que haya cometido este delito.

Por tal motivo, al margen de que el valor individual que legalmente se otorgue a las pruebas de cargo, el engarce de las mismas no demuestra, sin lugar a dudas, que la quejosa haya participado como auxiliador en la comisión del delito. En otras palabras, que efectivamente prestara ayuda para la realización de la conducta típica, de manera tal, que llevar al menor con los dos sujetos activos, de los que se afirma, le impusieron la cópula por un período mayor a un mes.

Estamos sin duda alguna frente a una acusación vinculada como una de las más graves y delicadas lesiones a los derechos de los menores, la lesión a su integridad psicosexual; nadie niega la importancia de una ofensa como ésta; tampoco se niega lo reprobable de la misma y lo necesario que es el perseguir cualquier delito vinculado con esta clase de afectaciones.

El problema es que la innegable gravedad de la acusación no subsana la injusticia que se ocasionaría con la confirmación de una condena basada en un proceso viciado, y esa incuestionable gravedad, tampoco la hace cierta; la imputación tenía que haber sido adecuadamente probada.

Se ha invocado reiteradamente desde el primer asunto, el principio del interés superior del menor, mismo que por lo demás, en diversos precedentes, he tratado de construir y he aportado distintos elementos a ellos, como mis compañeros de Sala lo saben, y como se puede acreditar con toda claridad en materia de las tesis que están ahí votadas; sin embargo, la invocación de este principio al interés superior del niño en un proceso en el que está involucrado un menor de edad como víctima de un delito sexual, no puede dotarse con un contenido que nulifique el principio constitucional de defensa adecuada del inculpado, como a mi parecer hace el proyecto. Asumir como cierta esta postura, implicaría que con la sola imputación del menor víctima, bastaría para sostener jurídicamente una sentencia condenatoria y ningún objeto tendría el desarrollo de la instrucción del período probatorio cuando las pruebas que pudiera ofrecer la defensa no alcanzaran a desvirtuar la acusación aun cuando pudiera ser infundada.

Creo que los principios constitucionales deben tener un uso claramente distinto, dependiendo de la materia a la cual se aplique. Así, una cosa es el principio de interés superior del menor aplicado a una situación familiar o civil, donde tiene la función de orientar el proceso a la protección del menor y a su mejor tutela, aun sin la existencia de una regla específica, y otra distinta es cuando nos encontramos en el ámbito penal donde forzosamente tenemos que enfrentar el balance en el proceso de los derechos de la víctima, con los del inculpado.

De hecho, los estándares internacionales a los que se ha referido la señora Ministra, sobre la protección y participación del menor como víctima o testigo del delito, en ningún momento permiten el desbalance de un proceso penal, ni dan preferencia a ciertas pruebas frente a otras, de hecho, la más evolucionada normatividad internacional apunta a este balance entre los derechos de las víctimas y los derechos de la defensa en los procesos penales, aun cuando se encuentren involucrados menores de edad y deba protegerse su interés superior en la participación de los mismos.

Así, con el fin de precisar la participación del menor víctima o testigo de un delito, de conformidad con los estándares internacionales, la Asamblea General de Naciones Unidas, emitió las directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delito en donde se establecen las medidas que deben adoptarse, para que el menor víctima o testigo pueda participar en un proceso.

Las directrices, y simplemente se las menciono, sé que son del conocimiento de todos ustedes, establece que: “Los profesionales capacitados para la atención de menores ante autoridades administrativas y judiciales, deben aplicar medidas para limitar el número de entrevistas, evitar el contacto innecesario con el presunto autor del delito, su defensa y otras personas que no tengan relación directa con el procesado, de justicia, utilizar medios que ayuden a facilitar el testimonio del niño, y con el fin de evitarles mayores daños, ordenar la manera en la cual las diligencias deben realizarse”.

No existe por tanto norma de derecho interno ni internacional que permita dar un contenido al principio del interés superior del menor, y sobreponerlo al principio de presunción de inocencia, como lo pretende, a mi juicio, el proyecto.

De otro modo, se generarían limitaciones a un principio constitucional de los sujetos involucrados en los delitos, sin que estos tengan ninguna base constitucional o legal o convencional a partir de la cual defenderse, lo que resulta contrario a toda lógica proteccionista que impera en cualquier proceso penal de corte moderno.

Quiero enfatizar que la conclusión en la que sustenta mi posición de voto, se deriva de la insuficiencia de pruebas, y por tanto, de la imposibilidad de formar un criterio claro y definido al respecto como lo requiere toda la sentencia condenatoria en materia penal y no resolverse mediante intuiciones respecto al mecanismo probatorio para desvirtuar el principio de presunción de inocencia; tan me es imposible apreciar una verdad jurídica que me hallo obligado a acudir a la solución si ante estos casos de duda nos otorga y nos impone la Constitución, a saber el principio de presunción de inocencia sin descuidar, por supuesto y como lo he hecho en modo alguno, el entendimiento fáctico del asunto.

¿Qué es lo que encuentro en el expediente señores Ministros? Sé que conocen algunos de ustedes, porque este asunto ya se ha visto en varias ocasiones, las condiciones concretas, pero me voy a permitir leerlo para poder dejar en claro en dónde existen diferencias técnicas, no simplemente ideológicas con el proyecto, en este aspecto, y donde me parece que se sustenta esta condición de la presunción de inocencia.

La consulta propone declara infundados los conceptos de violación, porque se considera que la Sala responsable no violó las reglas de valoración de las pruebas con las cuales afirmó la demostración del delito y la plena responsabilidad penal de la quejosa; en consecuencia, se estima legal la imposición de las penas, en este sentido la consulta nos propone negar a la quejosa el amparo y protección de la justicia federal.

Considero que los conceptos de violación son, sin embargo, esencialmente fundados y suplidos en la deficiencia como en todo asunto de naturaleza penal suficientes para conceder la protección constitucional solicitada.

Las razones que sustentan mi posición son las siguientes: el primer problema que a mi juicio presenta el proyecto es que la estructura adoptada no permite realizar el estudio de los diversos aspectos de legalidad del acto reclamado; explico la precedente afirmación, el estudio de una sentencia definitiva en sede de amparo directo requiere de la revisión de diversos elementos para verificar su legalidad, lo cual implica un análisis exhaustivo, no solamente de la resolución reclamada sino de las constancias del proceso del que deriva; a partir de esta visión, el tribunal que conoce del amparo, como en este momento lo hace el Pleno, debe apreciar los conceptos de violación expresados por la parte quejosa cuya deficiencia es procedente suplir, como dije, dado que el quejoso es el sentenciado en el proceso.

Ahora bien, el esquema de revisión de legalidad del acto reclamado, a menos que exista una circunstancia que aporte mayores beneficios al quejoso, debe atender a la secuencia de análisis siguiente: primero, verificar el cumplimiento de las formalidades esenciales del procedimiento; segundo, constatar la existencia de fundamentación y motivación del acto reclamado; tercero, apreciar la legalidad en la valoración de las pruebas con las que se afirma el acreditamiento del delito y la plena responsabilidad penal del sentenciado; cuarto, verificar la correcta imposición de las penas impuestas y las restantes consecuencias jurídicas inherentes a la sentencia condenatoria.

La importancia de seguir el método de análisis que acabo de señalar permite al Tribunal de Amparo, como lo somos en este momento, constatar plenamente la legalidad del acto reclamado y que el estudio refleje claramente la sentencia de amparo todos los elementos.

El propósito no es de ninguna manera ociosa; por el contrario, va dirigido a cumplir con el principio de exhaustividad de la resolución judicial y con ello otorgar certeza a la parte quejosa de que no solamente la resolución definitiva sino todas las constancias procesales de las que deriva fueron observadas con exhaustividad, máxime si se tiene en cuenta que la ejecutoria que resuelve el juicio de amparo directo es el último pronunciamiento jurídico que se va a emitir en relación al caso particular. En este orden de ideas, al carecer el proyecto que se somete a nuestra consulta de esta metodología, de ninguna manera es posible afirmar que se está en condiciones de sostener que este Pleno ha constatado jurídicamente la legalidad del acto reclamado. La gravedad de esta circunstancia la clarifico, me parece, en los siguientes apartados:

En los conceptos de violación la quejosa destaca la existencia de circunstancias que considera violaciones esenciales al procedimiento que lo dejaron sin defensa y cuyo resultado trascendió al sentido en que se dictó el acto reclamado.

Entre las razones destaca la falta de presentación del menor ofendido ante al juez de la causa para desahogar el interrogatorio ofrecido por la defensa con relación a la imputación que formula contra la quejosa. La consulta no se ocupa de dar respuesta a este planteamiento, lo que evidentemente constituye una inobservancia al principio de exhaustividad de la sentencia de amparo.

La revisión que he realizado de la causa penal me permite estar en condición de afirmar que el planteamiento de la quejosa es infundado, porque al margen de que la defensa solicitó al juez del proceso el desahogo del interrogatorio del menor ofendido y la petición fue acordada favorablemente, con posterioridad la procesada y el defensor se desistieron de la prueba; por lo tanto, la renuncia al desahogo de la prueba por quien la ofreció excluye plenamente la existencia de la violación procesal que ahora reclama la quejosa.

Al margen de lo anterior, sin embargo, quiero enfatizar que después de concluir la revisión exhaustiva de las constancias procesales advertí que sí esenciales que afectaron la defensa a la quejosa e influyeron en el sentido que se evitó la sentencia condenatoria reclamada. La violación trascendental constituyan una afectación al principio de contradicción… ¿A qué me refiero? En la causa penal existen diversas pruebas periciales que fueron aportadas por el órgano acusador, con la finalidad de robustecer la afirmación de que el menor ofendido fue víctima de una violación sexual vía anal.

En contraposición, la defensa ofreció diversas periciales, que en conjunto niegan la existencia de la violación sexual, peritaje que no solamente fueron elaborados por peritos particulares sino también por peritos oficiales del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca y la Procuraduría General de la República.

Sin embargo, a pesar de la posición contradictoria entre los estudios periciales presentados por las partes, el juez del proceso omitió el desahogo de una junta de peritos en la que comparecieran los especialistas, a efecto de dilucidar los puntos de contradicción en el caso concreto, y para el caso de que persistieran las contradicciones, el juzgador tenía la obligación la ordenar la intervención de peritos terceros en discordia, para esclarecer cada uno de los puntos en contradicción. Esta omisión constituye una violación clara al artículo 405 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Oaxaca.

La existencia de esta violación procesal no es menor, porque los puntos técnicos en los que existe contradicción, inciden en aspectos trascendentales para determinar la existencia del hecho constitutivo del delito por el que se instruyó proceso penal a la quejosa.

Los temas que se encuentran en contradicción, y que debieron dilucidarse en el proceso, se refieren: 1. En materia de medicina, la existencia o no de violación sexual del menor ofendido, esto –insisto– era materia de una junta de peritos y no de la lectura de algunos dictámenes periciales como esta mañana se nos refirió. 2. En el área psicológica, la existencia de afectación psicológica o no de la víctima. 3. En criminología, el esclarecimiento de la forma en que se recopilaron los vestigios del delito y su viabilidad para obtener indicios probatorios. Ante este panorama, es visible que la violación incidió en la vulneración de la defensa de la quejosa, y determinó el sentido de la sentencia condenatoria, en la medida en que la autoridad responsable violó reglas de valoración de las pruebas al desestimar las pruebas ofrecidas por la defensa, aspecto del que me ocupo enseguida.

He especificado que existen graves violaciones a las formalidades esenciales del procedimiento, de las cuales existe la posibilidad de que pudiera resarcirse al conceder a la parte quejosa la protección constitucional que solicita para el efecto de que se reponga el procedimiento y se practiquen las diligencias que fueron omitidas; además, para que se reciban en su caso, los dictámenes de peritos terceros en discordia, que diluciden los puntos en contradicción.

Sin embargo, considero que la reposición del procedimiento no es la solución que deba dotarse en el caso concreto, ante la existencia de violaciones graves en la valoración de pruebas por las que se omitió advertir que las constancias que obran en autos, son insuficientes para sustentar la sentencia condenatoria que impera sobre la quejosa.

En tal sentido, si se realizara el proyecto con la metodología y claridad que exige el caso, en mi opinión, es viable llegar a la conclusión de que existe insuficiencia de pruebas para afirmar la responsabilidad penal de la quejosa, circunstancia que evidentemente conduciría conceder a la quejosa el amparo y protección de la Justicia Federal de manera lisa y llana, cuya consecuencia le representa un mayor beneficio al restituirle la libertad personal del que ha estado privada desde el inicio del proceso penal.

Quiero reiterar que al concluir el estudio exhaustivo del expediente, me encuentro en condición de afirmar que las pruebas de existencia en la causa penal, no son suficientes para sostener la legalidad de la sentencia condenatoria que se reclama. No obstante, en mi opinión, existe una gran cantidad de pruebas desahogadas en el proceso con el carácter de testimonios, dictámenes y documentales, que fueron desestimadas en el acto reclamado bajo argumentos de autoridad que no responden a los lineamientos de valoración legal de las pruebas.

A manera de ejemplo, en la sentencia reclamada se afirma, que los testimonios de expertos con los que se cuestiona los dictámenes, no merecen valor probatorio, porque únicamente los critica, y esa es una función del juzgador, validar esta afirmación constituiría hacer a un lado el principio de contradicción en el proceso.

También se sostiene que no se otorga valor a las declaraciones rendidas por los peritos de la defensa, porque con ellos se pretende introducir una prueba pericial a través de la prueba testimonial, lo que no es procedente; sin embargo, la autoridad responsable soslaya que los testimonios de los peritos ofrecidos por la defensa, no son elementos aislados sino que también están respaldados por los dictámenes que cada experto elaboró, y que la defensa aportó al proceso, inclusive, los diversos testimonios que ofreció la defensa, rendidos por compañeras de la procesada que elaboran en el colegio en el que se afirma sucedieron los hechos, también fueron desestimados por considerarlos como testigos de coartada, cuando es evidente que no tenían esa finalidad los testimonios sino de informar las actividades que comúnmente se realizaban en el colegio, para que se pudiera contrastar si los hechos pudieron acontecer de acuerdo a lo afirmado en la acusación, cuestiones que tampoco se analizan en el proyecto; es decir, no analiza con exhaustividad el proyecto los elementos de la imputación ni establece los parámetros por los que debe regirse la apreciación de la acusación de un menor víctima del delito sexual, que fue entre otros el propósito por el que esta Primera Sala –o en su momento la Primera Sala– ejerció la facultad de atracción para conocer del asunto.

Del análisis exhaustivo que se requiere debiera dar cuenta, no solamente las pruebas de cargo sino también de las de descargo, y analizar la valoración que se hizo en cada una de ellas para estar en condiciones de afirmar la legalidad de la apreciación probatoria; este aspecto sin embargo tampoco se realiza en la consulta.

Estimo importante puntualizar los hechos que la defensa considera probados con los medios de convicción que ofreció y que fueron desestimadas por la autoridad reclamada y de lo cual –reitero– tampoco analiza la conducta. Las premisas que la defensa estima probadas son las siguientes:

La lista de asistencia de alumnos demuestra que el menor ofendido acudió a clases al colegio cinco días subsecuentes al siete de noviembre de dos mil seis, fecha en que se afirma que se descubrió que el menor había sido víctima de violación sexual por maestros de la institución educativa a la que acudía.

Los dictámenes médicos concluyen que no existen elementos para concluir que el menor fue víctima de una violación sexual vía anal, particularmente si se considera el lapso temporal en que se afirma fue objeto de violaciones –más de un mes–.

La intervención de dos sujetos que intervinieron activamente imponiéndole la cópula, que se trata de un hecho violento del que no se encontraron evidencias físicas o huellas de lesiones que permitieran sostener la existencia de violación sexual anal, máxime si se tenía en cuenta la desproporción de edades entre la víctima y los activos.

Este último aspecto precisamente no fue dilucidado plenamente ante la violación formal previamente destacada, relativa a la omisión de celebrar una junta de peritos para esclarecer contradicciones, y de persistir, solicitar la intervención de un perito tercero en discordia.

Del proyecto que se consulta, tampoco se advierte que se analizara la forma en que la autoridad responsable afirmó que estaba demostrada la plena responsabilidad de la quejosa en el delito que se atribuye, por haber realizado acciones que auxiliaron a su realización, al llevar en el recreo al menor al salón de cómputo y entregarlo a los sujetos activos materiales para que lo violaran.

La atribución de responsabilidad penal únicamente se pretende sostener con las declaraciones del menor y la denunciante; sin embargo, en el acto reclamado no existe un ejercicio de estructuración probatoria que demuestre la intervención de la quejosa en los términos en que lo sostiene la acusación; es decir, primero, que efectivamente llevara al menor al salón de cómputo durante el recreo, y con mayor importancia que entregara al menor con dos sujetos y tuviera conocimiento, con carácter de dolo directo, de la acción delictiva que se afirma iba a realizar contra el menor.

Reitero que con esta opinión no quiero implicar que tenga la convicción sobre la inocencia de la quejosa, sino sobre la imposibilidad de formarme un criterio jurídico claro y definitivo como los que requiere toda sentencia condenatoria en materia penal.

El carente estudio del asunto se refleja también en la propuesta que se consulta al afirmar la legalidad de las penas cuando la misma es incorrecta; existe una violación en la determinación de la pena de prisión al imponérsela a la quejosa más tiempo del que legalmente le correspondía; este aspecto por supuesto, aunque podría ser considerado menor, también implica una violación a la garantía de exacta aplicación de la ley consagrada en el artículo 14, párrafo segundo de la Constitución.

Es importante mencionar que en el juicio de amparo del que se ocupa la consulta fueron señalados como actos reclamados el dictado de la sentencia definitiva y su ejecución; sin embargo, el proyecto únicamente se ocupa en negar el amparo respecto al dictado del acto reclamado sin realizar pronunciamientos sobre los efectos extensivos que tiene con relación al acto de ejecución.

Finalmente, con relación a la prueba circunstancial, también me parece que en el proyecto se dan muy serios inconvenientes. Con independencia en la serie de deficiencias en las que incurre –de las que me he ocupado ampliamente en los apartados recientes, y tratando de ser muy sintético y procediendo sólo por vía ejemplificativa– es importante hacer referencia a la trascendencia y a la valoración de pruebas en los procesos penales. El análisis de legalidad de las sentencias definitivas en materia penal necesariamente implica la verificación de correcta valoración de las pruebas existentes en autos, en esta medida, la apreciación de los elementos demostrativos por parte de la autoridad judicial responsable debe sujetarse a las disposiciones jurídicas aplicables, lo que permitirá establecer la existencia de los hechos demostrados con las pruebas, sin embargo, en la mayoría de los casos los elementos probatorios apreciados en forma aislada, únicamente alcanzan el rango de demostración de hecho o circunstancia determinada, pero no son suficientes por sí para sostener la demostración de presupuestos jurídicos en que se sustenta una sentencia penal condenatoria, relativos al acreditamiento del delito y la plena responsabilidad del sentenciado.

Por tal motivo como todos ustedes saben, el sistema jurídico penal adopta como método de demostración de hechos por probar, es decir, por hipótesis a verificar, la estructuración de la prueba circunstancial que conlleva en engarce de los medios de prueba aislados una conjunción que permite afirmar la existencia de las hipótesis pendientes de verificación, la prueba circunstancial como sistema de demostración en el sistema penal, ha adquirido gran importancia no solamente porque representa un mecanismo que otorga seguridad jurídica en virtud de que la autoridad judicial deberá justificar racionalmente la integración o desestimación de los elementos demostrativos que tome en cuenta, sino también por el rango de validez pleno que tiene este medio de prueba, razón está última, que en realidad es la mayor preocupación en el ámbito jurídico y lo que ha obligado a esta Suprema Corte a determinar los parámetros de conformación de la prueba circunstancial como podría señalar al menos aquí en ocho tesis que todos ustedes también conocen.

Es cierto que es necesario elaborar un estudio de mayor amplitud que permite establecer un método de estructuración y apreciación valorativa de la prueba circunstancial sin vulnerar el principio de presunción de inocencia, la construcción de la prueba indiciaria únicamente podrá desvirtuar válidamente la presunción de inocencia pero la conclusión a la que se arribe debe ir más allá de toda duda razonable, de tal manera que, únicamente podrá afirmarse que el juzgador utiliza la prueba indiciaria correctamente para sustentar una sentencia condenatoria cuando sigue escrupulosamente los presupuestos materiales para su construcción, respeta los derechos fundamentales del imputado, la presunción de inocencia, el derecho de probar y la obligación de motivar la resolución judicial también como derechos fundamentales previstos en la constitución.

En este sentido, reitero que mi opinión, el proyecto carece totalmente de metodología de análisis entre ellas, la falta de verificación de la legalidad de la estructuración de la prueba circunstancial a partir de la que se afirman los presupuestos jurídicos en los que se sustenta el acto reclamado. Es cierto que la forma oculta de realización de los delitos sexuales dificulta la obtención de pruebas para su demostración, la relevancia de esta circunstancia ha sido tal que precisamente se otorga un grado relevante de apreciación a la declaración de la víctima con independencia que se trate de un menor de edad o de una persona adulta; sin embargo, el especial rango de credibilidad otorgado a dichas imputaciones, de ninguna manera implica que dejen de observase los principios rectores de valoración de la prueba.

A partir de la imputación de la víctima, la autoridad judicial cuenta con un elemento de prueba por supuesto relevante, pero insuficiente por sí, para sustentar la sentencia condenatoria, en realidad representa un indicio trascendente pero que requiere concatenarse con otros elementos de prueba a fin de estructurar la prueba circunstancial para afirmar la existencia del delito y la plena responsabilidad penal del encauzado y la conformación de la prueba indiciaria, necesariamente debe excluir cualquier rango de duda razonable en estricto respeto al principio de presunción de inocencia.

Por tal motivo, mi posición es que la misma exigencia de apreciación judicial para constatar la legalidad en la conformación de la prueba circunstancial con respecto al principio de presunción de inocencia debe imperar en todos los casos, como ya lo dije, la circunstancia de que se trate de un menor de edad a quien se señala como víctima de un delito sexual y la invocación de la protección del interés superior del menor, de ninguna manera puede tener el alcance de vulnerar los principios de valoración probatoria y de presunción de inocencia.

Estimar lo contrario, implicaría sostener que la sola imputación de la víctima tiene eficacia jurídica para sostener una sentencia condenatoria y relegaría la trascendencia de principios penales relevantes como derechos fundamentales o en su calidad de derechos fundamentales como el de presunción de inocencia y contradicción, de manera tal que en esos casos ningún objetivo tendría la existencia en la instrucción del proceso cuando las pruebas que pudiera ofrecer la defensa no alcanzarían a desvirtuar la acusación por infundada que esta pudiera ser.

Es por esta razón, señor Presidente, que en sesiones anteriores en la sala, yo solicité se me diera en algunas ocasiones mayor tiempo para empaparme de todos estos elementos para considerar con gran detenimiento la relación entre el interés superior del menor y el derecho fundamental a la presunción de inocencia y tal como lo he venido haciendo en las Salas, yo estoy en contra del proyecto que nos presenta la señora Ministra por las razones apuntadas y por el otorgamiento al amparo a la quejosa. Muchas gracias señor.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted señor Ministro Cossío. ¿Alguien quiere hacer uso de la palabra? Señor Ministro Ortiz Mayagoitia.

SEÑOR MINISTRO ORTIZ MAYAGOITIA: Señoras y señores Ministros, como sabemos la quejosa fue juzgada y sentencia por su responsabilidad penal en la comisión del delito equiparable a la violación previsto y sancionado en los artículos 247 y 248 bis del Código Penal de Oaxaca, la conducta que se determinó probada por la Sala responsable en la sentencia reclamada, consistió en que la quejosa actuó como coparticipe, porque en su carácter de maestra del menor, a la hora del recreo lo llevaba a un salón, gimnasio donde lo entregaba a dos personas que abusaron de él en varias ocasiones, y esto fue desde los primeros días del mes de septiembre al siete de noviembre de dos mil seis, es decir la comisión de esta serie de hechos ilícitos en contra del menor, no constituye un hecho aislado, se imputa a la quejosa una conducta reiterada en un lugar cerrado, que es una escuela donde hay presencia de más de doscientos alumnos y maestros.

Cabe destacar, que a foja ocho del Tomo I del proceso penal, aparece la denuncia de la madre del menor que fue presentada el veintitrés de mayo de dos mil siete, seis meses después de ocurridos los eventos delictivos.

Precisado lo anterior, estimo que entre los principios rectores del ejercicio interpretativo que habrá de seguir el juzgador para arribar a la conclusión justa del asunto, está; Uno. El debido proceso legal contiene un principio que denota normativamente el imperativo de buscar la verdad, de que se investigue o en su caso se demuestre la veracidad de todo argumento o hecho que llegue al proceso para que adquiera validez en una sentencia justa; Dos. La prueba debe tener eficacia jurídica para llevar al juez al convencimiento, a la certeza sobre los hechos que sirven de presupuesto a las normas aplicables al litigio y a la culpabilidad penal investigada; Tres. Si existen los testigos presenciales, debe oírseles directamente de otra manera no se obtiene la debida convicción y se corre el riesgo de desvirtuar los hechos o de llegar a conclusiones erradas; Cuatro. El principio de equidad procesal como exigencia judicial para efectos de la valoración de la prueba, consiste en que las partes deben tener los mismos derechos e idénticas expectativas, posibilidades y cargas procesales, lo que deriva a su vez de la regla general de la igualdad de los sujetos ante la ley; Cinco. El proceso penal es un medio para asegurar en la mayor medida posible la solución justa de una controversia; Seis. El equilibrio de los sujetos procesales es de suma importancia; Siete. El principio de igualdad procesal debe regir a los argumentos de prueba, esto es, a los motivos que hacen reconocer el valor o la fuerza probatoria de un medio de convicción; Ocho. Una vez que el procedimiento probatorio ha quedado cumplimentado por haberse aportado y desahogado todos los medios de prueba, que legal o lícitamente se hubieran incorporado al proceso, el juez enfrenta a todo ese material para apreciarlo y sacar de él las consecuencias legales del caso, esta operación conocida como “valoración de la prueba”. Es una actividad intelectiva y en ella el juez, con base en sus conocimientos de derecho y también con apoyo en las máximas de la lógica, la experiencia, la imparcialidad y la razón, por qué no, también la equidad obtiene conclusiones objetivas sobre las declaraciones, los hechos, las personas, las cosas, los documentos, las huellas y además, sobre todo aquello que como prueba se hubiera llevado al proceso para tratar de reconstruir y representarse mentalmente la realidad de lo sucedido, y así obtener la convicción que le permita sentencia con justicia.

Nueve. De esta manera, la valoración de la prueba no es otra cosa que la operación mental que realiza el juzgador con objeto de formarse una convicción sobre la eficacia que tengan los medios de prueba que existan en autos; tal valoración tiende a verificar la concordancia entre el resultado de probar y la hipótesis o hechos sometidos a demostración en la instancia.

Diez. Los medios ofrecidos por ambas partes procesales deberán ser valorados con el mismo estándar o idénticas exigencias de juicio para generar convicción.

Once. Ambas partes deben tener la misma valía delante del juzgador al momento de conocer la verdad, pues de otro modo se pierde el rango científico que debe revestir la valoración de la prueba judicial.

Doce. Las declaraciones de los menores de edad, quienes debido a su inmadurez psicológica pueden olvidar los detalles importantes y no retener los que interesan para conocer la verdad, y a quienes por supuesto no se les puede exigir el mismo rigor en una declaración que a un adulto, pero tales declaraciones de los menores no deben estar aisladas, sino robustecidas con el restante caudal probatorio.

Ahora bien, estimo que tales directrices en el caso particular no quedaron satisfechas en el proyecto al momento de hacer el ejercicio de la valoración de las pruebas, ya que en síntesis, se da por sentado que la autoridad responsable llevó a cabo un correcto arbitrio al examinar los autos, que integró acertadamente la prueba circunstancial y por ende, se respalda la conclusión; esto es, que la quejosa es plenamente responsable del delito atribuido, argumentos que en mi criterio son contrarios a la cuestión efectivamente demostrada en el sumario.

Otro dato sumamente relevante estriba en que el proyecto maneja como eje central el interés superior del niño, para lo cual se cita la tesis de la Primera Sala, de rubro: “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. SU CONCEPTO”, en la que se estableció efectivamente que los tribunales deben atender primordialmente al interés superior del niño en todas las medidas que tomen concernientes a éstos, destacando que la expresión “interés superior del niño”, implica que el desarrollo de éste y el ejercicio pleno de sus derechos deben ser considerados como criterios rectores para la elaboración de normas y la aplicación de éstas en todos los órdenes relativos a la vida del niño, postura que desde luego es compartida por el suscrito, pues la niñez debe ser un tópico de suma importancia en todos los órdenes institucionales, y en esa medida, los juzgadores de amparo tenemos la obligación legal y moral de salvaguardar sus derechos y velar porque las distintas autoridades respeten ese dogma, máxime que en nuestro sistema jurídico se ha elevado a rango constitucional los derechos de la víctima u ofendido, en el artículo 20 de la Carta Magna.

En esa línea de pensamiento, debo expresar mi preocupación por la necesidad de fortalecer y distinguir qué debe entenderse por interés superior del niño, al respecto, la Primera Sala recientemente aprobó las tesis de rubro: “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. ES UN PRINCIPIO DE RANGO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO EN LA REGULACIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS MENORES PREVISTO EN EL ARTÍCULO 4º. CONSTITUCIONAL”. Y otra que dice: “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. NO EXIGE QUE SE ANALICE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBAS QUE REALIZÓ EL TRIBUNAL COLEGIADO CUANDO SU VULNERACIÓN SE PLANTEA EN AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN”.

Empero, entre las prerrogativas fijadas para proteger el interés superior del niño por ejemplo, están las de que reciba asesoría jurídica, atención médica y psicológica, durante, desde la comisión del delito, que se le repare el daño, el resguardo de su identidad y otros datos personales. Aspectos que en el caso particular no están a discusión, y en lo que interesa, como se menciona en el proyecto, las veces en que declaró el infante, lo hizo ante autoridad competente y estuvo asistido por un perito en psicología, en presencia de su progenitora. Por lo que, con atino se concluye, que le fueron respetadas al menor sus formalidades esenciales.

Sin embargo, hay que ser muy claros en cuanto a que una cosa es la tutela del interés superior del niño y otra muy distinta es el valor de su declaración dentro del proceso penal; esto es, su eficacia demostrativa.

Sobre este punto, en la última de las tesis citada, la Primera Sala con el fin de seguir construyendo una cultura jurídica sobre el tema, fue muy clara al establecer que “La apreciación de las pruebas en los casos donde se vean involucrados los derechos de los menores, constituye un tema de legalidad”; y a continuación se enfatizó que el determinar la veracidad de los hechos es una cuestión de apreciación y valoración, que no implica necesariamente una afectación al interés superior del niño, ya que una cosa es determinar lo que es mejor para el menor, y otra establecer cuáles son las premisas fácticas de los casos donde se vean involucrados los derechos de menores.

Ahora bien, una vez confirmado con los autos que al infante se le respetaron sus derechos a lo largo del proceso, conviene entrar al análisis de su imputación, concretamente en el apartado en que señaló en forma expresa que la maestra quejosa, en repetidas ocasiones, a la hora del recreo, lo llevaba a un salón gimnasio, donde lo entregaba a dos personas para que abusaran de él.

Hecho concreto que en mi particular punto de vista está aislado en el sumario.

En efecto, la conclusión de mi postura tiene soporte en el examen de la totalidad de las pruebas que fueron valoradas por los Magistrados responsables, las cuales obran agregadas al sumario; es a través de ese ejercicio de interpretación legal, dado que estamos en un trámite de facultad de atracción, como el juzgador constitucional puede constatar si los argumentos que dieron soporte a la sentencia de condena, tienen el respaldo probatorio suficiente.

Partiendo de lo anterior, reitero mi postura de que en el caso particular, en las constancias del sumario, no existen pruebas suficientes sobre la plena responsabilidad de la quejosa, en razón de lo siguiente:

La autoridad responsable, que dicho sea de paso, decidió condenar por mayoría de dos votos, no encontró elementos para arribar a la plena responsabilidad con pruebas directas, para lo cual fijó su postura a través de la integración de la prueba circunstancial.

Ahora bien, como sabemos, tal sistema probatorio se basa en el valor incriminatorio de los indicios, y tiene como punto de partida hechos y circunstancias que están probados, y de los cuales se desprende su relación con el hecho inquirido; esto es, ya un dato por complementar, ya una incógnita por determinar, ya una hipótesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que sobre la identificación del culpable y acerca de las circunstancias del acto incriminatorio.

De lo anterior se desprende que para tener por integrada la prueba circunstancial, debe acudirse a dos reglas fundamentales: Primero. Que estén probados los hechos de los que se deriven las presunciones; y, Segundo. Que exista un enlace lógico, jurídico natural, más o menos necesario entre la verdad conocida y la que se busca. También la unión entre esos dos elementos debe guardar relación de estricta congruencia, igual que si se tratara de un vínculo de causa-efecto; o sea, entre el hecho que se establece presuntivamente y la verdad conocida de la que parte el razonamiento, debe existir un nexo racional y no sólo meras conjeturas o apreciaciones subjetivas del juzgador.

Tales premisas, contrario a lo considerado en el proyecto no fueron debida y correctamente satisfechas por la autoridad responsable, lo que revela que su actuar es violatorio de garantías.

Se sostiene lo precedente, ya que en el acto reclamado se hizo una deficiente valoración probatoria a fin de integrar la prueba circunstancial, pues es notorio que únicamente se aglutinaron indicios y se concluyó vagamente sobre la responsabilidad, dado por sentado el hecho específico de que la quejosa sí participó y estaba consciente de su actuar doloso.

Por ende, a juicio de la Sala responsable quedó debidamente probado que la sentenciada tuvo una participación preponderante en la comisión del delito, se repite, porque en su carácter de maestra del menor en repetidas ocasiones, a la hora del recreo lo llevaba a un salón-gimnasio, donde lo entregaba a las dos personas que abusaron de él, de lo cual partió desde luego tomando en cuenta la imputación del infante; sin embargo, dicha conclusión debía estar reflejada y suficientemente probada en la sentencia definitiva que se revisa, lo cual no es así, ya que en forma notoria la mayoría de los magistrados de la Sala de Oaxaca basó su criterio exclusivamente en las pruebas de cargo sin atender como era su obligación a las pruebas de descargo, pues una correcta ponderación impone un examen exhaustivo de ambos, ya que es lo que da sustento a la calificación o descalificación de unas y otras, lo cual, por un lado, permite al sentenciado conocer con exactitud las causas y razones que incidieron en el dictado del fallo, y por otro, que pueda ejercer su derecho de defensa en forma eficaz, como lo tutela el artículo 20 de la Carta Magna y lo ha reflejado esta Suprema Corte en diversas tesis.

Quiero ser muy puntual en lo siguiente: Aparte de las declaraciones del menor y las diversas intervenciones de su mamá con el resultado conocido existen en el sumario, entre otras, las diversas declaraciones de ****** ****** ********, abuelo del menor; ****** ***** ****** ****, doctor que practicó el examen al menor y advirtió escoriación perianal del anodermo lineal entre el sector de las nueve y las doce, según las manecillas del reloj, inflación local y salida de un material blanquecino a través del recto, y dijo que ello implicaba la sospecha de penetración o coito anal.

****** ***** ***** *****, refirió que tiene un laboratorio, que conoce al abuelo del infante y que éste se presentó con su hija con la muestra obtenida para análisis, que advirtió que tenía olor característico a líquido seminal y que había ausencia de espermatozoide; agrega que inclusive el líquido podía corresponder a un paciente que estaba vasectomizado.

El psicólogo **** **** ******* *****, atendió al menor inmediatamente de detectado el abuso sexual y le dio terapia, concluyó que padece de un síndrome de estrés postraumático.

***** ****** *********, practicó dictamen psicológico al menor y dictaminó un trastorno por estrés traumático; ***** ****** ********* ********, practicó dictamen psicológico al menor y dictaminó un trastorno por estrés postraumático.

Frente a dichas pruebas de cargo aparecen en autos lo informado por ***** ********* ******** ****** ****, perito de la Procuraduría, quien rindió dictamen proctológico, que practicó al menor una vez presentada la denuncia, aproximadamente seis meses después de los hechos y concluyó esta perito: Que no presentó huellas de lesiones externas aparentes, recientes.

Tales probanzas pudieran ser aptas para acreditar si efectivamente el menor fue o no objeto de un abuso sexual y la secuela mental que dicho abuso dejó en su persona; empero, dado que en el proceso se juzgó la conducta desplegada por la quejosa, como la persona que llevó y entregó al menor a los supuestos agresores sexuales en diversas fechas a la hora del recreo, es menester también traer a colación las pruebas vinculadas a tales extremos, destaco por su importancia las siguientes: El croquis planimétrico del Instituto San Felipe que aparece a fojas doscientos dieciocho de autos, Tomo I, que muestra su estructura, así como la ubicación de los salones, patio y el gimnasio donde se dice ocurrieron los eventos delictivos; las fotografías de dicha escuela recabadas al momento de la inspección ocular que pueden verse de forjas doscientos veintiuno a doscientos veinticinco de autos Tomo I; la declaración preparatoria de la inculpada del primero de octubre de dos mil siete, páginas trescientos diecinueve a trescientos veintidós del Tomo I, mediante la cual acompañó su dicho por escrito y lo ratificó en ese acto, del que se aprecia que negó categóricamente los hechos que se le imputan; así mismo, obra inspección en el Instituto San Felipe, donde ocurrieron supuestamente los eventos, en las páginas tres mil seiscientos once vuelta, a las tres mil seiscientos dieciocho del Tomo III, con el resultado conocido que la responsable cita aisladamente en la sentencia reclamada. Cabe destacar que la sentenciada ofreció como pruebas la declaración de varias compañeras, maestras de la escuela, entre las que destacan la de ******* ****** *******, página tres mil dieciséis vuelta, a tres mil veintitrés, Tomo III; ****** ******** ********, páginas tres mil veintitrés vuelta, a tres mil veintiocho, Tomo III; ****** ***** ******** *******, páginas trescientos veintiocho vuelta a tres mil treinta y tres, Tomo III; y ****** ****** ****** ******, páginas tres mil treinta y tres vuelta, a tres mil treinta y ocho, Tomo III, las cuales fueron desestimadas por la Sala responsable al abordar la existencia del delito, como puede apreciarse en las páginas ciento cuarenta y ciento cuarenta y uno del proyecto, al aducir que carecen de eficacia jurídica para desvirtuar los medios de prueba de cargo, habida cuenta que son testigos que no presenciaron los hechos motivo de la causa en que se actúa y porque sus dichos se refieren a cuestiones diferentes a los mismos, limitándose a referir hechos relacionados con su trabajo de profesoras y empleadas de una institución educativa.

Sin embargo, opino que sus dichos están mal justipreciados por la responsable, porque ******* y ****** narran en lo conducente que trabajan a puertas abiertas y el edificio es pequeño, mientras que las restantes también hacen alusión a esto último y agregan que se podían dar cuenta de las actividades diarias, amen que todas dicen que las hora del recreo de preescolar era de las diez treinta a las once horas de la mañana; de manera que si en el caso a estudio, supuestamente, el delito se cometió dentro de la escuela donde trabajaban las testigos, en horario de clases a la hora del recreo, lógico es que si bien a tales personas no les constan los hechos específicos de la agresión sexual que refiere el menor, no menos verídico es que su testimonio es relevante en la medida que aportan como datos, la manera como se desarrollaba la actividad diaria de ese lugar; es decir, atestiguaron respecto de un hecho susceptible de conocerse por medio de los sentidos y que lo conocieron por sí mismas y no por inducciones o referencias de otros.

Tal forma de justipreciación, tiene respaldo en el artículo 355, fracción VI del Código de Procedimientos Penales de Oaxaca, que regula la valoración probatoria de un testigo inobservado por completo por la autoridad responsable; ese precepto exige en su fracción IV literal, “Tanto en el caso del artículo anterior como en cualquier otro, el Ministerio Público, los jueces y Tribunales para apreciar la declaración del testigo, tendrán en consideración, que el testigo sea capaz de declarar, que por su edad, capacidades física, intelectual e instrucción tenga el criterio necesario para juzgar el hecho sobre el que declara, que por su propiedad, independencia y su posición y sus antecedentes personales tenga completa imparcialidad, que el hecho de que se trate sea susceptible de ser conocido por medio de los sentidos y que el testigo lo haya recibido por él mismo y no por inducciones ni referencias de otros.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señor Ministro Ortiz, permítame usted un minuto. Quiero hacer una atenta súplica a toda la audiencia de que guarden el debido comportamiento para que esta sesión pueda continuar en la forma que lo viene haciendo. Se los agradezco mucho. Continúe por favor.

SEÑOR MINISTRO ORTIZ MAYAGOITIA: Gracias señor Presidente. Que la declaración sea clara y precisa sin dudas ni reticencias ya sobre la sustancia del hecho, ya sobre sus circunstancias esenciales. Que el testigo no haya sido obligado a declarar por fuerza o miedo, ni impulsado por error, engaño o soborno. Asimismo, es dable invocar la jurisprudencia 81/2006 de la Primera Sala de rubro: “PRUEBA TESTIMONIAL EN EL PROCESO PENAL. CUANDO LOS HECHOS SE CONOCEN POR REFERENCIA DE TERCEROS, SU VALORACIÓN”, en cuyo texto se concluye: Que cuando en una declaración testimonial se aportan datos relevantes para el proceso penal, unos que son conocidos directa lo sensorialmente por el deponente y otros por referencia de terceros y que en consecuencia no les constan, el relato de los primeros en caso de cumplir con los demás requisitos legalmente establecidos, tendrá valor indiciario y podrá constituir plena prueba derivado de la valoración del juzgador cuando se encuentren reforzados con otros medios de convicción, mientras que la declaración de los segundos carecerá de eficacia probatoria, por no satisfacer el requisito referente al conocimiento directo que prevé el citado numeral. De manera que si la autoridad responsable, la Sala Penal de Oaxaca, sin fundamento ni motivo razonable descalificó el dicho de las testigos de mérito, no obstante que al constituir un elemento de descargo estaba obligada a sopesarlo y asignarle valor probatorio conforme a los lineamientos del referido artículo 355 fracción VI del Código de Procedimientos de Oaxaca, es incuestionable que asiste razón a la quejosa en cuanto menciona en sus conceptos de violación que en el caso no se hizo una correcta valoración probatoria y por ende resulta violatorio de garantías el acto reclamado, esto es, la sentencia.

En otro aspecto, a fojas mil trescientos seis y mil trescientos trece del Tomo I, aparece la ampliación de declaración de la quejosa, en la cual explica la mecánica en que se desarrollaba diariamente la hora del recreo, esto es que salían todos los niños de las diez treinta y terminaba a las once de la mañana, siempre debidamente vigilados, que la quejosa tiene asistente, Carmen Heredia Romero y juntas cuidan a los niños a la hora del recreo. El desarrollo del recreo consiste en que a las diez treinta, los niños comen su refrigerio y el tiempo que resta es para jugar ya que con el toque de la campana vuelven al salón, relato que fue corroborado por la maestra auxiliar Carmen Heredia Romero, a fojas mil trescientos sesenta y tres del Tomo I, pues en lo que interesa manifestó esta maestra: “Dando las diez y cuarto yo les lavo las manos a los niños para que ya se empiece a servir el lunch, les sirvo a todos su lunch y comen todos de aquí a que terminan de tomar su lunch los niños, ya nos paramos para que se formen, se forman los niños y adelante va la maestra y yo voy hasta atrás para el patio a jugar con ellos y luego a las once de la mañana se vuelve a tocar la campana para regresar al salón de clases; se forman otra vez los niños, igual va a delante la maestra y contamos que vayan todos los niños formados y yo voy atrás de ellos y regresamos al salón y nos ponemos a trabajar”.

De manera que si partimos de la base de que los infantes comían su refrigerio aproximadamente quince minutos y salían media hora a jugar, este dato choca con la versión de la víctima, en el sentido de que en repetidas ocasiones lo llevaba la maestra quejosa de la mano hasta el salón donde abusaban de él.

Existen constancias sobre la cantidad de niños que tenía la escuela en el ciclo escolar 2007, como puede verse a fojas tres mil cincuenta y uno a la tres mil sesenta del Tomo 3, la cual en ese entonces manejaba nueve grupos, con un total de doscientos diecinueve niños.

Esto no fue tomado en cuenta en la sentencia reclamada y es relevante, pues nos sitúa en un panorama de actividad diaria de la escuela donde ocurrieron los hechos. Lo que vinculado a lo expuesto por las testigos de descargo, haría conceptualmente difícil que la quejosa en repetidas ocasiones, pues así lo narra el menor en su imputación, lo trasladara en contra de su voluntad al área del gimnasio sin ser vista por algunos de los presentes, que eran muchos.

En consecuencia, considero que la versión del menor en cuanto al señalamiento concreto de que la maestra quejosa era quien en repetidas ocasiones a la hora del recreo lo llevaba de la mano y lo entregaba a los supuestos agresores sexuales, no está corroborado en autos.

En suma, como lo manifesté en las sesiones de la Primera Sala, donde ya fue discutido este asunto, es verdad que los asuntos de naturaleza sexual —de manera general— ocurren en ausencia de testigos, y en esa situación de aislamiento, el dicho de la víctima es relevante, pero para que tal imputación tenga contundencia legal y sea apta para el dictado de una sentencia de condena, necesariamente debe estar adminiculado con otro u otros medios de prueba que le den soporte, lo que no acontece en el caso particular en cuanto a la conducta atribuida a la maestra —repito— en el caso hay dos partes de la imputación que son perfectamente separables, diferenciables y que ameritan un trato distinto.

Lo que supuestamente sucedió en una habitación cerrada, es una cosa, y otra distinta lo que aconteció a la vista de toda la escuela, de que en reiteradas ocasiones la maestra separaba al niño de sus compañeros para llevarlo a otro sitio. Esto no está corroborado con prueba alguna.

Estimar que en el caso particular la imputación aislada de la víctima, esto es, sin corroboración alguna, tiene eficacia demostrativa plena, haría del ejercicio intelectivo de valoración probatoria, un acto reglado, propiciando irremediablemente que desaparezca el arbitrio judicial.

Proceder que sería contrario a los fines del proceso penal en el que el juzgador está obligado a encontrar la verdad, con base en el estudio exhaustivo de las constancias del Sumario y en fiel apego a los principios de presunción de inocencia, debido proceso legal, equilibrio e igualdad procesal reseñados con antelación.

Es por ello que frente a la postura de culpabilidad que hace la víctima, es menester también ponderar la versión de inculpabilidad que rinde la acusada y verificar su certidumbre en armonía con el caudal de descargo existente en el Sumario con el fin de salvaguardar los derechos constitucionales que le asisten a la acusada.

De ahí que si la quejosa negó categóricamente —repito— negó haber participado en la manera en que se le dice, y no se probó en autos la imputación del infante en esos términos, es razón por la cual —en mi concepto— el análisis de las pruebas de cargo y de descargo no arrojan datos claros y contundentes sobre la responsabilidad penal de la acusada indispensables para el dictado de una sentencia de condena.

Al ser así —insisto— a mi juicio se da el supuesto de pruebas insuficientes, y por ende, procede otorgar la protección de la justicia federal solicitada, en términos de la jurisprudencia que dice:

“PRUEBA INSUFICIENTE. CONCEPTO DE. La prueba insuficiente se presenta cuando del conjunto de los datos que obran en la causa, no se llega a la certeza de las imputaciones hechas, por lo tanto la sentencia con base en prueba insuficiente, es violatoria de garantías”.

Asimismo, la Primera Sala conoció con anterioridad de otro juicio de amparo en contra del auto de formal prisión en contra de la misma maestra acusada, y en aquella resolución se dijo que estaba comprobado el cuerpo del delito de violación. Yo no contradigo aquella resolución, no sostengo que en el caso no hay delito, esto que quede bien claro; tampoco sostengo que la sentenciada es inocente, lo que estoy afirmando es que no hay pruebas suficientes para demostrar de manera plena su responsabilidad; también me interesa mucho reiterar que mi criterio se limita exclusivamente a la persona de la quejosa, nada tiene que ver con los otros acusados respecto de los cuales no hago ningún juicio de valor.

Por esas razones, señoras y señores Ministros, votaré en contra del proyecto que se ha puesto a nuestra consideración. Gracias.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted señor Ministro Ortiz Mayagoitia. Voy a decretar un receso para no perder continuidad en la exposición del señor Ministro Pardo Rebolledo, quien ha solicitado darle el uso de la palabra. Se decreta un receso.

(SE DECRETÓ UN RECESO A LAS 12:55 HORAS)

(SE REANUDÓ LA SESIÓN A LAS 13:17 HORAS)

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Continuamos con la sesión. Señor Ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo si es tan amable.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Gracias señor Presidente. No cabe duda que estamos ante un caso complejo desde varios puntos de vista, y la complejidad deriva de la propia forma en que se vino estructurando tanto la averiguación previa como el proceso penal respectivo.

Recordemos que en esta causa penal, y más bien en la averiguación previa, la denuncia correspondiente se presentó varios meses después de que se refiere habían sucedido los hechos; y por otro lado, las pruebas que sustentaron de inicio este asunto y que se trata de opiniones médicas de profesionistas que sí tuvieron contacto con el menor que fue víctima de estos hechos denunciados, pues en realidad no se trata de pruebas periciales formalmente hablando sino se trata de opiniones, de constancias o de dictámenes de algunos médicos, pero que no son o no tienen propiamente la forma de una prueba pericial.

Con estos elementos se inicia la averiguación previa, con opiniones –insisto– de especialistas médicos en distintas disciplinas, y con posterioridad ya durante el proceso penal respectivo la defensa de la ahora quejosa también ofreció en contraparte opiniones o dictámenes de médicos que se referían a los exhibidos previamente en la averiguación previa, así es que formalmente no podríamos hablar de una prueba pericial con todos sus requisitos y formalidades en que cada una de las partes propone un perito, se lleva a cabo una junta de peritos y ante la falta de acuerdo se designa un tercero en discordia, por la naturaleza misma de las pruebas que fueron ofreciéndose en este proceso.

Quisiera centrar mi exposición en un aspecto muy concreto que es el que me lleva a estar en contra de la ponencia que estamos analizando, y siempre bajo la base de que en el presente caso estamos en presencia de un asunto en el que de conformidad con el artículo 76 Bis, fracción II de la Ley de Amparo, es procedente suplir la deficiencia de la queja aun ante ausencia de conceptos de violación o agravios del reo, que es lo que establece esta fracción II del 76 Bis.

Sobre esta base considero que la decisión que se tome por este Tribunal Pleno debe ser –desde mi punto de vista– limitada a algunos aspectos técnicos a los que me referiré a continuación.

El proyecto estudia la plena responsabilidad de la hoy quejosa en la comisión de una actividad corporal auxioliadora, también debemos partir de la base de que la conducta que se atribuye a la quejosa en este Amparo Directo 14/2010 no es la conducta que materializa el delito en sí sino se le atribuye un grado de participación consistente en una conducta que se califica como auxiliadora para la consumación del delito correspondiente, y en este caso concreto esa conducta se hace consistir en llevar a la víctima del delito al lugar donde finalmente se habría consumado éste.

En este tema, el proyecto, al momento de realizar el estudio correspondiente a dicha responsabilidad considera que la quejosa es responsable de la comisión de la actividad corporal auxiliadora, y para arribar a esa conclusión el proyecto valora los hechos desde la perspectiva de la prueba circunstancial, recordemos –como ya se ha hecho mención por los señores Ministros que me han antecedido en el uso de la palabra– que en el presente caso la prueba circunstancial es a la que han tenido que recurrir las autoridades responsables para poder tener por acreditado el delito en sí, y la responsabilidad, en este caso de la quejosa, y evidentemente la prueba circunstancial parte de la base de determinados indicios, que se van adminiculando, y que esos indicios deben partir de un hecho cierto y demostrado para finalmente llegar a la conclusión que se busca, que en este caso –insisto– hablamos de la responsabilidad de la quejosa.

Esta prueba circunstancial realizada respecto en la conducta material del delito, el que estamos analizando, violación equiparada, se construye de la misma manera para tener por justificada la responsabilidad de la quejosa; es decir, se toman en cuenta exactamente los mismos indicios para construir la prueba circunstancial respecto de la corporeidad del delito, que para tener por demostrada también a través de esa prueba circunstancial, la plena responsabilidad de la hoy quejosa, y esta es la parte, en la que desde mi punto de vista, la sentencia reclamada no es acorde con las formalidades constitucionales correspondientes.

Respecto a la forma en que el proyecto tiene por acreditada la responsabilidad, debo decir que no coincido con la propuesta, por las siguientes razones: Primero, quiero reiterar que a la aquí quejosa no se le atribuye la realización material de la conducta atípica, sino el carácter de partícipe en concreto, el hecho consistente en tomar de la mano o jalar a la víctima para conducirlo al lugar donde finalmente se realizó la conducta delictiva.

Por tanto, partiendo de la base, que a la hoy quejosa, solo se le atribuye una conducta auxiliadora, el análisis hecho del caudal probatorio, desde mi punto de vista, no es suficiente para tener por acreditada su responsabilidad, el análisis que se realiza, máxime que dicha valoración se llevó a cabo bajo los mismos razonamientos vertidos para tener por acreditada la conducta consistente en la violación equiparada.

Desde mi perspectiva, la valoración de los hechos para tener por acreditada la responsabilidad, no se puede hacer de la misma forma que la realizada para tener por acreditada la violación equiparada. Esto, en atención, a que tratándose de delitos de realización oculta, como lo es la violación equiparada, existen diversas tesis jurisprudenciales, en donde, como es bien sabido, se le da un valor preponderante a la declaración de la víctima, precisamente porque en la consumación de estos hechos, es natural que no existan testigos presenciales.

Sin embargo, debemos recordar que la conducta que se le atribuye a la solicitante del amparo, no tiene la característica de oculta realización, lo que se demuestra de una manera más clara si recapitulamos que se le atribuye el hecho consistente en conducir al menor al lugar de la comisión de la violación equiparada, conducta auxiliadora que recordemos se da a la luz del día, a la vista de la población del centro escolar, durante el recreo de las actividades correspondientes a ese día; y aquí también hay otro elemento que quiero rescatar de lo que ya se comentaba antes, en la denuncia respectiva se hace referencia de que el delito de la violación equiparada no fue un acontecimiento que se agotó en una sola ocasión, sino que se refiere que fue una conducta reiterada, ya lo decía el Ministro Ortiz Mayagoitia, según los datos que se dan en la denuncia, durante más de dos meses.

Por tanto, considero que la conducta que se le atribuye a la hoy quejosa, no se puede juzgar bajo el tamiz de un hecho de realización oculta, y por tanto, la prueba circunstancial no puede ser estructurada de la misma manera para la corporeidad del delito que para la responsabilidad de la hoy quejosa.

En ese sentido, creo que no es posible partir de los mismos parámetros para acreditar el delito que para acreditar la responsabilidad de una conducta auxiliadora, sobre todo si ésta se hace consistir en llevar de la mano –insisto, a plena luz del día, a la vista de la población escolar– a la víctima, al lugar de la comisión del delito.

Es por todo lo expuesto que no comparto el sentido en el que se presenta el proyecto en relación a la plena responsabilidad de la aquí quejosa, pues considero que en el acto reclamado la autoridad responsable no tomó en consideración los detalles y diferencias que se señalan.

Otro aspecto importante también, es que en la construcción de la prueba circunstancial y en la motivación correspondiente al capítulo del acreditamiento de la plena responsabilidad la autoridad responsable hace referencia a todas aquellas tesis –que son del conocimiento de todos ustedes– en las que se le otorga al dicho de la víctima un valor preponderante cuando se trata –insisto– de delitos de realización oculta, y como traté de demostrar con mi exposición, la conducta concreta que se le atribuye a la hoy quejosa no podría tener ese mismo tratamiento porque se trata de una conducta que fue realizada –insisto–, según los relatos, a la luz del día y en el centro educativo correspondiente.

En consecuencia, mi propuesta sería la concesión del amparo solicitado para el efecto de que la autoridad responsable analice lo relativo a la responsabilidad de la hoy quejosa con las bases que acabo de mencionar; es decir, tomando en consideración que no se le atribuye una conducta de realización oculta, como lo es la violación equiparada en sí, sino una conducta auxiliadora realizada a la vista de la población del centro escolar.

Finalmente, considero que la concesión del ampro debe ser para esos efectos, por las siguientes razones: Primero, porque la Suprema Corte no puede sustituir a la autoridad responsable para realizar el estudio relativo a la responsabilidad, atendiendo a lo propuesto a lo largo del presente dictamen, ya que el realizar con estos nuevos elementos el análisis del acreditamiento de la responsabilidad es competencia originaria de la autoridad responsable y esta Suprema Corte está interviniendo en este asunto después de ejercitar una facultad de atracción para resolver un amparo directo en contra de la sentencia definitiva dictada en el proceso penal respectivo; y también estimo que la concesión debe ser para efectos para dejar expedito el derecho de las partes para promover un diverso juicio de amparo en contra de la nueva resolución que llegara a dictarse si alguna de ellas considera que la misma le causa agravio. Por las razones anteriores, mi voto será en contra del proyecto y por la concesión del amparo para los efectos antes precisados. Muchas gracias señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted señor Ministro Pardo Rebolledo. Señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Gracias señor Presidente. Voy a exponer las razones que me llevaron a votar ya en dos ocasiones por la negativa del amparo que nos ocupa, toda vez que en mi opinión está plenamente acreditado el delito de violación equiparada en perjuicio del menor y la plena responsabilidad de la maestra hoy quejosa.

Debo expresar que en esta ocasión, como lo he hecho siempre y así lo haré en el futuro, respeto profundamente todas y cada una de las opiniones de las señoras y los señores Ministros; estoy convencido de que todos nosotros hemos arribado a este asunto tan delicado y tan doloroso con el mayor escrúpulo en el estudio de las constancias, aunque nuestras convicciones o enfoques sobre el problema nos lleven a interpretaciones y a soluciones distintas, pero no en cuanto a la motivación que estoy convencido que tiene esta Suprema Corte por hacer lo correcto y por velar en todo momento por el respeto de la Constitución y de los derechos fundamentales.

En primer lugar, quiero manifestar que en mi opinión se ha expresado un falso debate entre el principio de presunción de inocencia y el interés superior del niño, como si el hecho de anteponer el interés superior del niño o establecerlo como un principio que rige en todo momento cuando se encuentran menores envueltos en cualquier tipo de proceso o de procedimiento conlleva necesariamente la vulneración o la eliminación del principio de presunción de inocencia o incluso un choque o un conflicto entre estos dos principios. Me parece que esto no es así, que ambos principios pueden coexistir en el mismo tema, en el mismo asunto y ambos principios emanan de nuestra constitución y de los tratados de derechos humanos suscritos por el Estado Mexicano.

De tal manera, que creo que aquí no hay una violación al principio de presunción de inocencia y primeramente valdría la pena hablar de qué estamos entendiendo por el principio de presunción de inocencia porque no creo que sea suficiente una apelación retórica a un principio para a partir de ahí desestimar todo el caudal probatorio que existe.

El principio de presunción de inocencia como ustedes saben, puede tener una dimensión extraprocesal, de la cual no me voy a ocupar porque no tiene relevancia con nuestro asunto, pero desde el punto de vista procesal tiene por lo menos cuatro sentidos: Como principio informador del proceso penal, como regla del trato procesal, como regla probatoria y como estándar probatorio.

En el primer sentido, la presunción de inocencia como principio formador del proceso penal, en esta vertiente se entiende como una directriz, dirigida tanto al legislador como al juez penal. En el primero caso: impone al legislador la obligación de regular el proceso penal de cierto modo estableciendo las garantías necesarias para que en la mayor medida posible, se otorgue a los procesados un trato de no autores de los delitos de los cuales se les acusa. Como mandato dirigido al juez, prohíbe realizar interpretaciones legales que sean incompatibles con el contenido del derecho.

La segunda vertiente: La presunción de inocencia como regla general del trato procesal consiste en establecer la forma en la que debe tratarse a una persona que está sometida a proceso penal, dicho de manera simplificada, comporta el derecho a ser tratado como inocente en tanto no haya sido declarada su culpabilidad por virtud de una sentencia judicial y se le haya seguido un proceso con todas las garantías.

Esto es normalmente a lo que aluden en cierta vertiente los tratados internacionales y a lo que podría referirse si hiciéramos una mera interpretación literal de la actual fracción I, apartado B, del artículo 20 constitucional. Para poder establecer la existencia de una violación a la presunción de inocencia como regla de trato procesal había que constatar que se han violado las garantías procesales del inculpado y/o que se le ha dado un tratamiento de culpable, sin que medie una sentencia judicial.

Visto así, en esta vertiente, el principio de presunción de inocencia tiene una configuración constitucional y también legal, en el caso concreto, como lo voy a establecer posteriormente, se respetó completamente el principio de presunción de inocencia en esta vertiente.

Un tercer aspecto de la presunción de inocencia puede ser como regla probatoria, aquí tiene que ver con los requisitos que debe cumplir la actividad probatoria para poder declarar la culpabilidad de una persona en una sentencia judicial, es también de configuración constitucional o legal y es analizar si se han respetado todas las garantías procesales que tengan relación directa con la práctica de las pruebas. De tal suerte que en este caso concreto me parece que también se respetó esta vertiente del principio de presunción de inocencia.

Por último, la vertiente que puede tener mayor importancia en el caso concreto, es la presunción de inocencia como estándar probatorio, ya no al procedimiento probatorio, la prueba como actividad sino al momento de valorar los medios de prueba entendiendo como resultado de la actividad probatoria, estándar probatorio o regla de juicio, que es una norma que ordena a los jueces a la absolución de los inculpados cuando no se han aportado pruebas de cargo suficientes sobre la existencia del delito y la responsabilidad de la persona.

Dos aspectos implícitos en esta vertiente de la presunción de inocencia, es el estándar propiamente dicho, es decir las condiciones que tienen que cumplirse para considerar que la prueba es suficiente y la regla de carga de la prueba a cuál de las partes debe perjudicar el hecho de que no se satisfaga el estándar. Es obvio que en materia penal, esto debe perjudicar siempre al Ministerio Público.

En mi opinión, en el caso concreto, que existen las pruebas suficientes para acreditar el delito y la plena responsabilidad más allá de cualquier duda razonable de la maestra quejosa, cuando se habla de interés superior del niño y de principio de inocencia a propósito de la declaración de un menor, debemos tener en cuenta que la declaración de un menor no puede analizarse, no puede valorarse de la misma manera que la declaración de un adulto, máxime cuando se trata de un menor de cuatro años.

Aquí es muy importante los dictámenes psicológicos en los cuales se recogen las impresiones, los juegos, las actitudes de los menores de los cuales deriva que es verídico, que es razonable, que es lógico, que es coherente, que es creíble o no lo que dice el menor.

Y esto no afecta en lo más mínimo el principio de presunción de inocencia, sí afectaría de manera muy grave el interés superior del niño y el debido proceso que pretendamos que un niño de cuatro años se exprese como lo haría un adulto informado, si de por sí, en tratándose de este tipo de delitos sexuales se genera muchos problemas en la declaración de las víctimas por infinidad de causas de tipo psicológico que están suficientemente documentadas por la ciencia y por la doctrina, esto es mucho más serio y mucho más grave cuando se trata, como en este caso, de un menor, además de un menor de cuatro años.

Cuáles son las pruebas en las cuales en mi opinión se encuentra debidamente acreditada la responsabilidad de la quejosa y aunque ya la señora Ministra en su presentación dio lugar a algunas referencias y transcripciones quiero ser muy específico en esta situación.

Queda muy claro que el niño emite una primera declaración ante la psicóloga y en presencia de su madre, en el cual el niño señala de manera muy clara, cómo fue abusado sexualmente, establece en qué lugar, quién lo llevaba, se auxilia de un león de peluche y estableciendo todos los detalles necesarios para su edad para explicitar por qué y cómo fue abusado, fue violado.

Esto me parece que da absoluta certeza porque con posterioridad hay dos declaraciones posteriores del niño sin presencia de su madre, en los cuales repite y da mayores detalles pero incluso ya dibuja a los abusadores y a su maestra, este tipo de dibujos son una manera natural y normal que allegarse el estado psicológico y la verdad de los hechos tratándose de niños tan pequeños.

De manera muy relevante, el dictamen de la perito oficial en materia de psicología de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Oaxaca, refiere cómo en la primera entrevista, aquí con presencia de su madre, el niño espontáneamente platicó los hechos, es muy importante esto, no hubo un interrogatorio al menor, a los menores no se les interroga, hubo un método psicológico a partir del cual el niño fue expresando lo que había sucedido durante tres sesiones, de manera espontánea, sintiendo cada vez más confianza y demostrando no solamente qué le hicieron sino el estado mental que tenía el niño a propósito de esta situación.

En la segunda sesión, ya no estaba su madre y no obstante también el niño de manera espontánea refiere los hechos pero además, dice la psicóloga:

“Se llevó las manos a la cara con expresión de angustia y con los ojos llorosos, nuevamente manifestó que le da miedo en la noche porque todo duermen”. Y sigue en la tercera sesión teniendo este rechazo, esta hostilidad, esta depresión y después la psicóloga establece cuál es el estado emocional del menor, y dice: “Se detecta angustia, lagrimeo espontáneo, confusión, desconfianza, inquietud corporal, distractibilidad, disminución en la atención, hostilidad hacia el medio escolar y a los agresores, irritabilidad e inseguridad al relatar espontáneamente y en tres ocasiones los hechos ocurridos, con alteraciones en el ritmo de sueño por el temor a la obscuridad, etcétera”. Todo esto de acuerdo con la doctrina más autorizada, son síntomas, son estados emocionales de un niño que fue abusado sexualmente.

Ahora, se ha dicho en la prensa y en distintas versiones: Es que todo esto lo inventó el niño porque su mamá lo aleccionó. Primeramente, el niño ha pasado aquí ––y lo veremos después todavía más–– controles psicológicos sobre la veracidad de lo que dice, no es la declaración del menor; es la declaración del menor aunada con una prueba psicológica que verifica lo que dice el niño.

Entonces, un niño de cuatro años, no darle credibilidad a esto, implicaría creer que un niño de cuatro años es capaz de aprenderse toda la historia, de repetirla en diferentes maneras con esta psicóloga y luego con otra psicóloga y luego con un psiquiatra, pero no sólo eso, lo que es más impactante para mí: Mostrar los signos emocionales y médicos de un niño abusado, esto, con todo respeto, no es creíble; lo que no es creíble es que este niño no haya sido abusado, eso es lo que no es creíble. Porque ni un actor “niño del Óscar” puede representar todo esto. Y es una prueba psicológica, es un dictamen de una especialista, que además ––quiero adelantar–– esta prueba y todas las de psicología se pudieron haber desvirtuado con otra prueba psicológica, pero curiosamente la defensa se desistió tanto de la declaración del menor, como de la prueba psicológica ¿Por qué? Para mí es muy fácil: Porque sabían que no les iba a favorecer esta prueba. Entonces, el no haberla ofrecido le da ––para mí–– adminiculado con otros elementos, prueba validez a este dictamen que refiere la declaración del menor.

Después hay otro dictamen de otra psicóloga en donde aquí se realiza una terapia de juego, que es una técnica muy interesante, moderna, precisamente para poder interactuar con los niños pequeños y poder llegar a la conclusión de hechos que han acaecido y de su estado mental.

En este caso también la psicóloga llega a las mismas conclusiones, el niño vuelve a repetir las mismas circunstancias y tenemos una serie de estados emocionales, psicológicos y médicos que son contestes con la violación del menor.

Con posterioridad, también el menor fue analizado por un psiquiatra que además lo tuvo que estar medicando. Entonces, primer punto, me parece incuestionable junto con las otras pruebas, que el niño fue violado. Lo que el niño narra es verosímil de acuerdo a la ciencia que en psicología, más autoridad ¿Por qué? Porque el peritaje, y sobre todo me refiero al dictamen de la primera perito, cumplió con todos estos estándares, no formuló un interrogatorio al menor, esto es básico, el resultado se da por la capacidad de técnicas, experiencia y cultura que tiene un perito imparcial.

Viene también en la literatura más autorizada, todos los síntomas ––reitero–– que son los que tiene el niño, pero no sólo eso, sino que en muchos países se están implementando ya de manera oficial, técnicas de juego, uso de muñecos y otro tipo de técnicas gráficas, como dibujos y demás, precisamente para demostrar la violación y el abuso sexual de los menores; y es a la luz de estas circunstancias muy particulares, como se debe analizar la declaración y los dictámenes psicológicos que se dan sobre un niño de cuatro años, no hay posibilidad que sea verosímil que el niño fue aleccionado, los menores de cuatro años, a esta edad no mienten sobre estos temas, ni pasan todos los controles psicológicos, si es que están mintiendo.

De tal manera que en primer término, esta serie de pruebas, que tienen que ver con los dichos del menor, más la denuncia de la madre, más el examen que tuvo el abuelo, más el examen que tuvo el otro médico y todas las pruebas a las que se hacen referencia, tanto en el acto reclamado como en el proyecto, me llevan a la convicción de que efectivamente el niño fue violado y en la forma como lo relata.

Se dice que no se analizaron las pruebas de descargo. En primer lugar se habla que no se dieron juntas de peritos; esto no era necesario, ¿por qué no era necesario? Porque realmente ningún perito de la defensa analizó al menor, eran opiniones sobre los peritajes; aquí, me parece que no había ninguna necesidad de juntas de peritos.

Se habla de una lista o de unas listas del colegio, que para mí tampoco me genera ninguna convicción. Vamos a suponer sin conceder que estas listas fueran verídicas, cosa que la verdad dudo mucho, las produce el mismo colegio en donde el niño fue violado y en donde además es acusado el esposo de la dueña y un sobrino de la dueña; pero vamos a suponer que fueran ciertas, esto no desvirtúa una violación.

Y hay un tema muy particular al cual se ha hecho mucho énfasis, es el testimonio de las maestras. Otras maestras no advirtieron que llevaban al niño a ser violado; consecuentemente, estos testimonios deben desvirtuar todo lo que dijo el niño; y me parece que esto no resiste ni un análisis de sentido común, si el niño estuviera en un bar, en una cantina o en un cine o en un restaurante, pues voy de acuerdo que llame la atención que alguien se lleve a un niño.

En un kínder, donde además hay doscientos niños o había doscientos niños, que una maestra se lleve a un niño a algún lugar, ni quien se fije; los niños se pelean, lloran, se enferman, cualquiera de nosotros que hayamos estado recientemente en un kínder nos damos cuenta cómo es prácticamente imposible, la maestra obviamente no va con un cartelón “llevamos este niño a violar”; la maestra lo hacía, supongo, de manera subrepticia y es lo más normal que una maestra jalonee a un niño e incluso que oponga cierta resistencia, quién se va a imaginar que llevan al niño para algo indebido. Esto sucede todos los días, todos los días, no era algo anormal que tendrían que haber llamado la atención a las otras maestras.

De tal suerte, que es desde mi perspectiva, todas las pruebas llevan al fortalecimiento de estas declaraciones del niño y a los exámenes que se le han hecho al niño; no hay ninguna prueba de descargo que desvirtúe esto, las únicas pruebas de descargo que podrían desvirtuar esto, no fueron desahogadas porque la defensa se desistió de ellas; los croquis y las fotografías tampoco prueban que no haya podido hacerse la violación y tampoco prueban nada los horarios de comida, como si no hubiera suficiente tiempo en esos horarios para violar a un niño, pero además, ¿qué a las maestras les llama la atención que de repente un niño llegue diez minutos tarde? Todos los niños en todos los kínderes de este país llegan exactamente a la misma hora y las maestras se acuerdan “hace siete meses o hace un año, un niño llegó tres minutos tarde”. Eso es lo que no es creíble, eso sin contar que las maestras son empleadas de la dueña del colegio que pues obviamente está defendiendo a su institución y a sus parientes, pues para que no sean sancionados como debe de ser.

En mi opinión, derivado de todo el caudal probatorio y particularmente la forma especial diferenciada y cuidadosa en que tiene que ser valorada la declaración de un niño, que no es lo mismo que si fuera un testigo único de un adulto, creo que se demuestra.

Ahora, esta división que se dice, vamos a tomar en cuenta lo que pasó en el gimnasio donde nadie veía, pero no afuera porque allí todo mundo veía.

A mí me parece que esto no se sostiene, primero, por lo que ya dije cómo funciona un kínder, pero además porque todo es una secuencia delictiva que tiene una unidad temporal y una unidad en la comisión del delito, no se puede diseccionar el testimonio del menor, si el niño, como se ha corroborado, dice la verdad en cuanto a que fue violado, no hay razón para decir: Que dice mentira en cuanto a quién lo llevaba, ¿o qué el niño llegaba solo? Alguien lo tuvo que llevar.

Y si las declaraciones del niño, -en mi opinión- resisten un análisis psicológico, de acuerdo a las técnicas de psicología judicial más modernas y son consecuentes con otra serie de pruebas circunstanciales, –en mi opinión– es claro –para mí– fuera de toda duda la comisión del delito de violación equiparada en contra del menor y la plena responsabilidad en los hechos que se le imputan de la maestra, hoy quejosa, y por eso votaré una vez más con el proyecto y por la negativa del amparo. Gracias Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted señor Ministro Zaldívar. Señoras y señores Ministros, se han pronunciado algunos de los señores Ministros, casualmente la Primera Sala la que se ha pronunciado el día de hoy.

Voy a levantar la sesión para efecto de que sigan teniendo continuidad las exposiciones, en tanto que cada uno pueda hacer uso libremente del tiempo que necesite, convocándolos a la que tendrá verificativo el día de mañana, a la hora de costumbre.

SE LEVANTA LA SESIÓN.

(TERMINÓ LA SESIÓN A LAS 13:55 HORAS).

Miércoles 18 de mayo de 2011


SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN


SESIÓN PÚBLICA ORDINARIA DEL PLENO DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN, CELEBRADA EL MARTES 17 DE MAYO DE 2011.1


(INICIÓ LA SESIÓN PÚBLICA A LAS 11:05 HORAS).


SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Se abre la sesión pública ordinaria correspondiente al día de hoy. Sírvase dar cuenta señor secretario.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración la aprobación del proyecto de acta de la sesión pública número cincuenta y tres ordinaria, celebrada el lunes dieciséis de mayo del año en curso.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señoras y señores Ministros, está a su consideración el acta.
Si no hay alguna observación, consulto a ustedes ¿si se aprueba en votación económica? (VOTACIÓN FAVORABLE).
ESTÁ APROBADA POR UNANIMIDAD DE VOTOS SEÑOR SECRETARIO.

Sírvase continuar por favor.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí señor Ministro Presidente, con mucho gusto.

Se somete a su consideración el proyecto relativo al

AMPARO DIRECTO 14/2010. PROMOVIDO CONTRA ACTOS DE LA TERCERA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE OAXACA, CONSISTENTES EN LA SENTENCIA DE CUATRO DE FEBRERO DE DOS MIL DIEZ, DICTADA EN EL TOCA PENAL 371/2009.

Bajo la ponencia de la señora Ministra Sánchez Cordero y conforme al punto resolutivo al que se dio lectura el día de ayer.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias señor secretario. Señoras y señores Ministros, continúa a su consideración la discusión y el debate del Amparo Directo del que se ha dado cuenta por el señor secretario.

Ya en la ocasión anterior, el día de ayer han hecho uso de la palabra los señores Ministros Sánchez Cordero, el señor Ministro Cossío Díaz, el señor Ministro Ortiz Mayagoitia, el señor Ministro Pardo Rebolledo, el señor Ministro Zaldívar Lelo de Larrea.

Está a su consideración. Señor Ministro Luis María Aguilar.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Gracias señor Presidente.

La manera en que se encuentra planteada la consulta, me lleva a apartarme del sentido y tratamiento propuestos por lo siguiente: La primera de las razones que me llevan a distanciarme del proyecto a discusión, lo constituye el hecho de que no se repara en la deficiente motivación en que incurre la Sala responsable, a través de la sentencia reclamada por lo siguiente: Según se desprende del contexto material alrededor del cual se generó la causa penal de origen, a la quejosa no se le imputó responsabilidad por el delito de violación equiparada previsto y sancionado por el artículo 247 y agravado por el artículo 248 Bis, fracción II, del Código Penal del Estado de Oaxaca, cometido en agravio del menor **** ****** ******** ******; la Sala responsable dentro de su marco contestativo, confirmó el fallo recurrido, al considerar que los medios probatorios aportados a la causa bajo la integración de la prueba circunstancial era suficientes para acreditar los extremos del cuerpo del delito referidos en el artículo 25 del Código de Procedimientos Penales del Estado, y por ende la existencia del ilícito de referencia. Después en orden a ese mismo esquema de valoración, determinó si mayor consideración la plena responsabilidad de la quejosa en su carácter de cómplice, en términos del artículo 11, fracción VI del Código Sustantivo; es justamente ese proceder, lo que en parte genera el vicio anunciado, pues alrededor de un mismo contexto probatorio, la autoridad responsable pretende sostener la demostración de ambos extremos, cuerpo del delito y responsabilidad, cuando su naturaleza de conformación exigía una valoración y definición específicas con diversa intensidad y para diversos fines; lo que la no haber acontecido, trae como consecuencia, la vulneración en perjuicio de la quejosa, de la garantía de legalidad contenida en el artículo 16 constitucional y en sentido estricto la invalidez de la sentencia reclamada a partir del indebido cimiento del juicio de valores.

Ello si se entiende que por principio de cuentas, sobre el campo del cuerpo del delito atraviesan sólo aquellas situaciones y la necesidad de su demostración, que tienen que ver con la materialización de los hechos, aspectos impersonales ocurridos en el mundo fáctico a que se reduce el núcleo del ilícito descrito por el legislador, mientras que la responsabilidad se enmarca dentro del ámbito subjetivo en donde converge la exigencia de acreditar que ese hecho y su resultado, le es atribuible a un sujeto concreto. Por eso a fin de cumplir con la fundamentación y motivación que exige el orden constitucional, sin que se desatienda que la existencia de esos dos extremos puede sustraerse y así sucede del mismo acervo de pruebas, se hace indispensable que la valoración de cada uno de ellos y su justificación, se haga de manera específica y concreta, lo que se insiste, no aconteció en el caso.

Al respecto es preciso reiterar que la Sala responsable se limitó a referir que las pruebas que le habían servido de apoyo en la demostración del cuerpo del delito de violación equiparada, eran aptas en una especie de concatenación lógica para también determinar la plena responsabilidad de la quejosa en su actuación como cómplice.

Esa vacía afirmación prende focos rojos simplemente porque para determinar ese grado de participación como cómplice siguiendo la lectura del artículo 11 fracción VI del Código Penal del Estado de Oaxaca, era necesario demostrar dos elementos fundamentales: La existencia del auxilio, en qué consistió, sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como ponderar si éste fue eficaz y eficiente para la constitución del delito; y, por otra parte, del dolo como elemento subjetivo puntos medulares que requerían de un exhaustivo análisis y probatura plena; sin embargo, nada dice la responsable o en su caso lo hace de manera dogmática y conjetural. Sobre todo que en casos como el que nos ocupa en los que el acusado propiamente no realiza o interviene durante la verificación de la conducta núcleo del tipo, o sea la cópula, estos temas cobran mayor relevancia, pues la única forma de vincularlos con los hechos delictivos, es la plena y legal demostración de que sabía y quería el resultado.

Todavía más, ese deficiente proceder por parte de la Sala responsable se corrobora y amplía si se toma en cuenta que a partir de la homogeneidad o uniformidad probatoria que apoyó el sentido de la sentencia impugnada, las pruebas de descargo desvirtuadas, únicamente se encuentran referidas a la materialidad de los hechos denunciados, sin hacer precisión específica a su fuerza probatoria, en cualquier sentido para efectos del acreditamiento de la responsabilidad, lo que como ya se dijo sólo se hace por derivación, de ahí lo indispensable del análisis en particular de cada uno de los elementos.

Ejemplos de esas deficiencias es la ponderación de las pruebas consistentes en las declaraciones de las testigos de descargo ******* ****** *******, ****** ******** ********, ****** ***** ******** ******* y ****** ******* ****** ******. La Sala señala al respecto: “Debe decirse que estas testimoniales carecen de eficacia jurídica para desvirtuar los medios de prueba de cargo, habida cuenta que son testigos que no presenciaron los hechos motivo de la causa en que se actúa y porque su dichos se refieren a cuestiones diferentes a los mismos, limitándose a referir hechos relacionados con su trabajo de profesoras y empleadas de una institución educativa, de la relación que tuvieron con la sentenciada; consecuentemente, los suscritos no les concedemos valor probatorio alguno, a dichos testimonios”.

Algo semejante sucede con la declaración de ******** *********** ***** y ******** ******* ********** ******, en donde precisó la Sala: “Debe decirse que carecen de valor probatorio alguno, habida cuenta que dichas declaraciones y las respuestas a los interrogatorios referidos contienen opiniones subjetivas de las testigos y del contexto de las mismas, se advierte que no les constan los hechos que nos ocupan, reduciéndose a relatar hechos relacionados con el trabajo que desempeñan y de la relación que tienen con la sentenciada, que resultan ineficaces para desvirtuar las pruebas de cargo que obran en la causa.”

Frente a esas consideraciones, dada la oscuridad del contexto de donde emergen que como ya se dijo, parecen dirigirse únicamente a la cuestión del cuerpo del delito, surgiría la interrogante de saber a cuáles hechos quiso referirse la Sala responsable, al negar el valor probatorio pretendido. Esto porque en algún extremo esas declaraciones pudieran justificar o no, la existencia de la violación equiparada como hecho; empero, en otro sí podrían servir de parámetro para el análisis de la responsabilidad denunciada, concretamente que la quejosa había auxiliado a la integración del ilícito, al llevar al menor al gimnasio para que se le impusiera la cópula, lo que no se toma en cuenta, o al menos no se establece con claridad.

La prevalencia de esa situación me llevaría desde un primer acercamiento a votar en contra del proyecto, así, es posible adentrarse a los conceptos de violación encaminados a tratar de demostrar los vicios relacionados con la valoración de pruebas en función de que en contra de lo que ahí se concluye, la Sala responsable en parte sí vulneró las reglas de valoración de la prueba al menos en los siguientes aspectos: Contrario a lo dispuesto en la consulta, el modo en que la Sala responsable integró la prueba circunstancial, para tener por acreditado el cuerpo del delito equiparado a la violación y la responsabilidad de la quejosa en su comisión, no es correcto, ello en la medida de que por un lado, a pesar de que en la adopción de ese medio, se pretextó la observancias del artículo 354 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Oaxaca, junto a múltiples criterios vinculados con el tema emitidos por los órganos jurisdiccionales competentes, lo cierto es que la Sala responsable únicamente aglutinó diversos elementos de convicción que calificó de indicios para después en una especie de fórmula sumatoria hacer una conclusión genérica respecto de la existencia material del ilícito y sin más, de la responsabilidad de la quejosa en su comisión a título de cómplice, lo que no resulta posible, pero para mí tiene especial relevancia.

Primero, porque la prueba circunstancial no puede conformarse desde la simple concatenación de indicios, sino a partir de la demostración plena de ciertos hechos básicos para su posterior concatenación con posibles indicios que hasta entonces lleven a la verdad buscada, tal como exige el propio artículo 355, fracción VI que establece las reglas que permitan otorgar el valor a las pruebas.

En ese caso, tales lineamientos no fueron observados, ni siquiera evocados, habida cuenta que como se dijo, la Sala responsable no partió de la demostración plena de hechos probados, sino del cimiento de diversos datos a los que sin motivación alguna calificó como valiosos.

Nótese, y con esto quiero concluir este punto, que el vicio a que hago referencia alcanza a todo el juicio de valoración contenido en la sentencia por constituir la base en que se apoyó la Sala responsable, de ahí que su prevalencia sería bastante para validar la eficacia de los conceptos de violación hechos valer en esa parte.

Si eso no fuera suficiente junto al vicio destacado, otra cuestión que lleva a poner en duda la validez de legal del fallo reclamado, radica en la indebida calificación valoratoria que la Sala responsable imprimió a la declaración del menor ofendido y que comparte el proyecto.

Esto, en tanto que del texto del fallo impugnado, se sigue que ante la obscuridad en que se realizan este tipo de delitos en la determinación sobre su configuración, se prefiere la declaración del ofendido —correcto— no obstante su afirmación, la Sala responsable no le otorga más que un valor indiciario y no de una prueba directa de cargo. Se coincide con el hecho de que esta clase de ilícitos son los denominados de oculta realización, en virtud de que normalmente se ejecutan bajo el más absoluto de los secretos, en situaciones solicitarías, debido a que se procura cometerlos sin la presencia de testigos, buscando la impunidad y salvo que exista la confesión del delincuente, no se cuentan con más que el testimonio de la víctima, que en estos casos —insisto en mi concepto— constituye una prueba directa de cargo, pues de lo contrario, se dificultaría de sobremanera la prueba de dicho extremo y se llegaría al absurdo de que todo este tipo de conductas quedaran impunes, no obstante las graves y funestas consecuencias físicas y psicológicas sufridas por las víctimas. Amén de que de nada serviría que éstas mencionaran el atropello si no se les concediera crédito alguno a sus palabras.

Por tanto, en esta clase de delitos es posible sustentar una sentencia de condena con el testimonio de la única persona que presenció los hechos, que en este caso resulta ser el menor ofendido, siempre y cuando reúna los atributos y condiciones que la hagan eficiente para generar convicción en el ánimo del juzgador en cuanto a la culpabilidad del acusado.

Tales atributos se pueden publicar considerando tres factores, que de una u otra forma se apegan tanto a los principios rectores que establece la normatividad procesal de la materia, en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, como a los criterios sustentados por nuestros tribunales sobre dicho tópico.

Así, en primer término se pondera el aspecto interno, la personalidad y capacidad de quien declara para a continuación examinar con juicio crítico el contenido de sus declaraciones en sí, para estar en aptitud de determinar si éstas son verosímiles, creíbles, consistentes, confiables, convincentes y no contradictorias, para finalmente ponderar el aspecto externo relativo a la forma en que se desarrollaron los hechos, a las circunstancias de su realización, y además, a que los testificados se encuentran adminiculados con el resto de ahora sí, las demás pruebas.

De ninguna manera podría afirmar que se debe restar credibilidad a las manifestaciones del menor por el simple hecho de que se exprese con el natural lenguaje infantil y sin utilizar las expresiones de un adulto, pues por el contrario, considero que esas expresiones tienen la claridad suficiente para que el juzgador entienda, desde ese contexto, lo dicho por el menor; sin embargo, eso no quiere decir que como la declaración o manifestación de cualquier otro ofendido no deba estar sujeto a la concatenación de hechos probados que le den verosimilitud.

En este punto, quiero enfatizar que el amparo que nos ocupa tiene como objetivo determinar la existencia del auxilio a que se refiere el artículo 11, fracción VI, del Código Penal del Estado de Oaxaca, respecto del delito previsto en el diverso artículo 247, y que se imputa a la quejosa, así como la responsabilidad de ella en tanto lo haya hecho con el dolo que exige este último precepto.

De esta forma, debió quedar claramente acreditado, no sólo la existencia del delito de violación por equiparación, sino especialmente la existencia de la conducta atribuida a la quejosa prohibida y sancionada por el artículo 11, fracción VI, del Código Penal señalado, en cuento al auxilio que debió prestar y el dolo que haya tenido para hacerlo.

En consecuencia, en este caso donde la materialidad de los hechos que acotan la base de acreditación del cuerpo del delito y la responsabilidad que se sostienen a partir de las declaraciones del ofendido, es incuestionable que la Sala responsable debió examinarlas a partir de los segmentos ya señalados, lo que no hizo, a pesar de que en parte se alude a su similitud, afectando su tarea como juzgador en la valoración de pruebas.

Con lo dicho, quiero insistir en que no quiero poner en duda en momento alguno el ánimo que debe mover al Estado, y desde luego a los juzgadores, en el cumplimiento de las obligaciones que trascienden en el campo de la tutela de los derechos del menor.

El principio del interés superior del menor implica que la actuación de las instituciones, tribunales y autoridades encargadas de la aplicación de la ley, debe orientarse hacia lo que resulte más benéfico y conveniente para el pleno desarrollo de sus personas y capacidades, por tanto, la protección al interés superior de los menores supone que en todo lo relativo a estos, las medidas especiales impliquen mayores derechos que los reconocidos a las demás personas, esto es, habrán de protegerse con un cuidado especial los derechos de los menores, sin que esto signifique adoptar medidas de protección tutelar.

Además, si bien es cierto que las autoridades encargadas del sistema integral deben maximizar la esfera de los derechos de los menores, también lo es que deben tomar en cuenta sus límites, uno de los cuales lo constituyen los derechos de las demás personas y de la sociedad misma.

Por eso, ejerciendo el juez una labor sincrónica de derechos al resolver un caso penal en particular, además de privilegiar y preservar el derecho de los menores, se encuentra constreñido a respetar el derecho fundamental denominado también “presunción de inocencia”.

El principio de presunción de inocencia que en materia procesal penal impone la obligación de arrojar la carga de la prueba al acusador, es un derecho fundamental que la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos reconoce y garantiza en general, cuyo alcance trasciende la órbita del debido proceso, pues con su aplicación se garantiza la protección de otros derechos fundamentales, como son: La dignidad humana, la libertad, la honra y el buen nombre, que podrían resultar vulnerados por actuaciones penal o disciplinarias irregulares.

De esta forma, no pretendo señalar que exista alguna prevalencia de un derecho sobre otro, el interés superior del menor sobre la presunción de inocencia o a la inversa, nada estaría más alejado, no sólo la técnica jurídica a la interpretación constitucional, sino aun la lógica y la razón impiden sostener ello.

Estos límites frente a los derechos de los demás, obligan al juzgador a conciliar el respeto irrestricto de un derecho como es el del interés superior del menor, sin afectar a los otros, de tal manera que todos los derechos invocados en una situación determinada, pueden coincidir sin menoscabos unos de otros, ya que el respeto a todos los derechos y su salvaguarda, es lo que permite alcanzar el ideal garantista, en el que cualquier persona disfrute los derechos que le son inherentes, sin que ello signifique sacrificar o violentar unos a favor de los otros.

Sin embargo, estimo que precisamente porque la correcta valoración de pruebas acude a la consecución de ese y otros fines constitucionalmente garantizados, es que ese tipo de resoluciones debe ajustarse al marco legal, cuestión que se insiste, para mí, no aconteció.

Creo que en este caso, este Tribunal Pleno podría adelantarse a determinar la fuerza de tal o cuál medida de convicción, a establecer la preferencia de uno sobre otro, sin que ello implique en realidad la sustitución directa en el conocimiento del caso, pues no se trata de determinar la inocencia de la quejosa, sino de determinar en un juicio de amparo, que no quedaron probados los extremos legales en la forma en que la resolución reclamada los consideró, llevando por tanto a una concesión de amparo, máxime que existen diversos elementos probatorios, que como dije, se desestimaron de manera simple por no estar relacionados con los hechos, sin que se mencionara siquiera cuáles son esos hechos; es decir, en sentido real, no se valoraron; luego, si este Tribunal Pleno se ocupa de su valoración, podría adentrarse directamente a determinar su fuerza probatoria; esto que en principio parecería estar vedado está permitido en ciertos casos y así lo demuestra el siguiente criterio de la Primera Sala que en su parte relativa establece, su rubro es: “AUTO DE FORMAL PRISIÓN. CUANDO A TRAVÉS DEL JUICIO DE AMPARO SE COMBATE LA FALTA DE DEBIDA FUNDAMENTACIÓN Y MOTIVACIÓN EN LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS, EL ÓRGANO DE CONTROL CONSTITUCIONAL DEBE CIRCUNSCRIBIRSE A LA VALORACIÓN DEL JUICIO DE PRUEBA LLEVADO A CABO POR EL JUZGADOR NATURAL” –y dice en la parte intermedia– “Sin embargo, si bien es cierto que el juez de distrito no puede sustituirse al juez natural en la apreciación de los elementos de convicción, también lo es que ello no implica que no pueda revisar el juicio de valoración de la prueba desarrollado por la autoridad responsable, en tanto que el juicio de garantías se circunscribe a analizar la legalidad y consecuente constitucionalidad del acto reclamado, y no del medio de prueba en sí”.

En esta parte desde la revisión de las constancias que integran el expediente, considero por diversas y muy distintas consideraciones a las anotadas en el proyecto, principalmente porque la acreditación del cuerpo del delito es impersonal y no se requería la prueba circunstancial para su demostración, que al margen de que sí existen medios de prueba aptos y suficientes que pudieran llevar a sostener la acreditación de los diferentes elementos que integran la corporalidad del delito equiparado a la violación, lo fundamental es determinar en este asunto si con los elementos considerados por la responsable y la forma en que lo hizo se acredita la conducta de la quejosa; lo anterior, a grandes rasgos, me significan que no obstante que pudiera haber determinada la comisión del delito de violación por equiparación, ello no es materia directa de este amparo, pues dichas conductas se atribuyen a diversos sujetos sino en función de la existencia de la conducta atribuida a la quejosa como auxiliar dolosa; en el caso, se considera que los elementos de convicción aportados ni siquiera al tenor de la prueba circunstancial demuestran los extremos a que se refiere el artículo 11, fracción VI del Código Penal del Estado de Oaxaca que establece: Son autores o participes del delito: Fracción VI, los que dolosamente presten ayuda o auxilien a otro para su comisión”. Se llega a esta aseveración, porque el dicho del menor con el que se busca ubicar a la quejosa en ese supuesto, al llevarlo al gimnasio a jalones para que le impusieran la copula, no se encuentra corroborado con otro medio de convicción, siendo que por el contrario frente a ese hecho el del traslado del menor que no se dio en el ocultamiento prevalece en otras probanzas de descargo, declaraciones del personal del colegio, inspección judicial, entre otras, que evidencian la improbabilidad de la conducta de auxilio y consecuentemente del dolo atribuido a la quejosa.

En este punto quiero reiterar que mi conclusión no parte de modo alguno de desconocer el valor probatorio de las manifestaciones del menor ofendido, sino de la necesaria confrontación con las circunstancias que deben ser probadas para darles la verosimilitud necesaria ante la presunción de inocencia que asiste a la quejosa.

En este momento quisiera resaltar que en todo caso, paralelamente a los vicios en que pudo haber incurrido la Sala responsable en el pronunciamiento del fallo reclamado, lo cierto es que desde mi perspectiva, los medios de convicción aportados a la causa no logran acreditar la responsabilidad plena de la quejosa en la configuración del delito equiparado a la violación estrictamente en el grado de participación que se le imputa, lo que me lleva a disentir del proyecto.

Ya decía que el artículo 11, fracción VI del Código Penal del Estado de Oaxaca establece un tipo penal determinado, siguiendo el contenido de dicho precepto estimo que el análisis sobre la actualización de la responsabilidad atribuida a la quejosa debía atravesar por la confirmación de dos requisitos, a saber; por un lado, la existencia del auxilio en la comisión del ilícito; y por otro, que esa participación derivada de la prevalencia de un ánimo concreto y eficaz en cuanto a su resultado, pues no cualquier auxilio propicia el surgimiento de la responsabilidad penal sino sólo aquel que tiene alguna eficacia causal con la realización del evento delictivo; es decir, una forma particular de dolo. Esto último si se toma en cuenta que sólo el auxilio o colaboración dolosa en un hecho ajeno también doloso es complicidad punible, de ahí que aquel que colabora debió saber que su acción se encamina a la realización de un delito que será cometido por ese otro a quien se pretende auxiliar.

Esa premisa es lo que algunos autores denominan como doble dolo, por cuanto el cómplice debe querer, en primer término, realizar la ayuda eficaz y eficiente en que se comprometió, inmediatamente la producción del hecho a que se encamina la obra común, pues si bien, no es necesario que conozca y se represente el hecho en su totalidad pormenorizadamente y con lujo de detalles, sí debe conocer aunque sea vagamente qué es lo que quiere hacer el autor o los autores; es decir, debe conocer todo aquello en lo cual su acción se inserta, y cómo ha de hacerlo.

Por ello, no es admisible que el cómplice no sepa que está ayudando, pues si lo ignora, no hay participación, quien presta una ayuda eficaz creyendo que está cooperando a la realización de un acto lícito, no es cómplice del autor en la comisión del mencionado hecho. Bajo esa idea, en lo que atañe al caso, podría coincidir sin necesariamente convenir en ello, que la declaración del menor como se ha expuesto por parte de algunos Ministros en sus intervenciones, pudiera ubicar a la quejosa en el plano de los hechos como aquella persona que lo trasladaba al gimnasio.

En ese sentido, aun considerando que las probanzas de descargo cuya deficiencia valorativa se imputa a la Sala Responsable en esa parte, no podría en su caso, vivir la existencia de la conducta de auxilio, y aun considerando el contenido de tales elementos de convicción referidos a la dinámica y horarios bien delimitados en que se desarrollan algunas actividades internas del colegio, no las de la llegada a la escuela que se dan en otros tiempos, donde acontecieron los hechos denunciados, en el recreo, clases, número de alumnos, forma en que se trabaja, y la descripción de éste, no necesariamente indicaría que los hechos denunciados hubieran acontecido, debiendo prevalecer –insisto– en este caso, y para ese efecto, la declaración del menor.

Sin embargo, lo que no podría estimarse satisfecho ni siquiera desde la construcción de la prueba circunstancial, sería la condición de dolo, que para ser punible debe acompañar ese auxilio por disposición del Legislador, pues ciertamente no existe probanza alguna, ni es mencionada siquiera por la resolución reclamada, que haga suponer desde la conciencia de la quejosa, que ésta con su conducta realizó un aporte de importancia significativo y consciente, y por tanto, doloso, para que en esa medida se llevara a cabo el delito en el menor por parte de los coacusados. De ahí, mi oposición al proyecto.

Sin embargo, estimo que precisamente porque la correcta valoración de pruebas acude a la consecución de ese y otros fines constitucionalmente garantizados, es que ese tipo de resoluciones debe ajustarse al marco legal. En consecuencia, al revisar el juicio de la valoración de la prueba realizada en la sentencia reclamada, puedo advertir que no quedó probada la conducta atribuida a la quejosa, en un ejercicio encaminado al análisis de la legalidad, y consecuente constitucionalidad del acto reclamado, no del medio de prueba en si misma considerada, y tomando en cuenta que la prueba como la valoró precisamente la responsable, resulta insuficiente para que resolviera como lo es, ello sin hacer pronunciamiento alguno sobre la conducta delictiva imputada a los diversos sujetos, coautores, que son ajenos a este juicio de amparo.

En resumen, primero, es claro que el delito base de este asunto es la violación equiparada a que se refiere el artículo 247 del Código Penal del Estado de Oaxaca. Segundo, la conducta que se atribuye a la quejosa es prestar auxilio a los dos coacusados, en términos del artículo 11, fracción VI de ese mismo Código Penal. Tercero, dicha conducta implica dos condiciones: establecer probatoriamente que ella cometió la conducta, y segundo, que lo hizo con dolo. Cuatro, la forma en que la responsable considera probada la realización por la quejosa de la conducta, atendiendo básicamente a las manifestaciones del menor, no están debidamente corroboradas por otro elemento probatorio, y por tanto, generan en mi una duda razonable.

Considerando incluso, que la conducta hubiera sido realizada por ella, tampoco se valora de ninguna manera que la ahora quejosa lo hubiera hecho con conocimiento de las consecuencias o propósitos de sus coacusados, y por tanto, con dolo. Seis, en ninguna forma me pronuncio, establezco o hago consideración alguna, sobre la conducta delictiva que se atribuye a sus coacusados por no ser materia de este juicio de amparo.

Mi voto, desde estas consideraciones, será el de otorgar a la quejosa un amparo liso y llano. Gracias señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted señor Ministro Aguilar. Señor Ministro Franco.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Gracias señor Presidente. Debo decir que posiblemente repetiré algunos de los argumentos ya expresados por quienes me han precedido en el uso de la palabra ayer, y ahora el Ministro Aguilar. Procuraré evitarlo en lo posible; sin embargo, dada la importancia de este asunto no podré omitir ciertos aspectos aunque sean repetitivos para sustentar mi posición.

Ya se ha señalado que el presente caso fue atraído por la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, precisamente por su importancia y discusiones que se tuvieron a su seno fue turnado a este Pleno para que lo resuelva.

En la resolución que se combate, la quejosa fue sentenciada por la comisión del delito equiparado a la violación, previsto en el artículo 247, párrafo primero, del Código Penal del Estado de Oaxaca, delito cometido en agravio de un menor de edad, de cuatro años.

Se consideró en la sentencia condenatoria que se encontraba probado que durante los meses de septiembre –primeros días–, octubre y hasta el siete de noviembre de dos mil seis, dos adultos del sexo masculino impusieron cópula por introducción del miembro viril por vía anal, repetidamente en el gimnasio de la escuela a la que asistía en ese entonces el menor, y también que la quejosa en este juicio de amparo –quien fue la maestra del menor– era culpable y por tanto plenamente responsable, con el carácter de auxiliadora, en la comisión del delito en términos del ordenamiento penal estatal, pues se acreditó según la resolución, que fue la persona que llevaba al menor con los sujetos activos del delito.

Inconforme con dicha resolución se interpuso amparo directo, tanto por la maestra como por la madre del menor; la primera alegando su inocencia y la falta de pruebas en que se basó la determinación de su supuesta culpabilidad, y la segunda, solicitando el pago de la reparación del daño.

En el proyecto que nos presenta la Ministra Olga María Sánchez Cordero se consideran infundados los conceptos de violación esgrimidos por la maestra quejosa al considerar que la autoridad responsable, en el caso la Tercera Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, la cual resolvió por dos votos a favor y uno en contra, no violó las reglas de evaluación de pruebas con las que consideró demostrada la comisión del delito y la plena responsabilidad de la quejosa.

Por tanto, en el presente juicio de amparo lo que se tiene que elucidar si a la luz de las pruebas que obran en el expediente, y a su debida valoración, se puede concluir –como lo hizo la responsable– que existe la plena responsabilidad de la quejosa en la comisión del delito que se imputa, más allá de cualquier duda razonable en atención al principio de presunción de inocencia.

Estimo que a ninguno de los Ministros nos escapa lo delicado, sensible y trascendente del asunto por el hecho de que en el caso se encuentre involucrado, como posible sujeto pasivo del delito de violación, un menor de cuatro años, quien se encuentra constitucionalmente protegido por el principio de interés superior del menor; pero también creo que como jueves no podemos perder de vista que en una causa penal –como ya lo han hecho notar algunos de los señores Ministros que me han precedido en el uso de la palabra– gravita a favor del acusado el principio de presunción de inocencia.

Yo estimo que como aquí se ha sostenido, y creo que ha sido de manera unánime, en una causa penal como la que nos ocupa, estos dos derechos fundamentales: El del interés superior del menor y el de presunción de inocencia del acusado, deben tener plena eficacia; y ello se logra preponderantemente mediante un consistente y adecuado juicio de valoración de las pruebas, tanto de cargo como de descargo.

El proyecto de resolución refiere –y en su intervención de ayer el Ministro Cossío también las mencionó– las directrices sobre la justicia para los niños víctimas y testigos de delito de las Naciones Unidas, que establecen las medidas que deben entenderse como mínimas para que un menor participe como víctima o testigo en un proceso penal. No las voy a repetir.

Yo estimo que son directrices mínimas, como lo he subrayado, que se deben cumplir para esos efectos, ello porque creo que en estos casos el interés superior del menor debe protegerse de manera integral y preponderante. Me explico:

El día de ayer el Ministro Ortiz Mayagoitia planteó lo que consideró importantes principios rectores del ejercicio interpretativo que debe seguir el juzgador con los que estoy esencialmente de acuerdo, recojo de manera principal y especial el primero de los que enunció, a saber y citó textualmente:

“El debido proceso legal contiene un principio que denota normativamente el imperativo de buscar la verdad, de que se investigue o en su caso, se demuestre la veracidad de todo argumento o hecho que llegue al proceso para que adquiera validez en una justa sentencia”.

Si este principio es en mi opinión, incontrovertiblemente aplicable a cualquier proceso, en materia penal en que está involucrado un menor, en mi opinión, cobra aún más importancia, puesto que creo que este principio fundamental por el que se puede garantizar y hacer plenamente efectivo en un proceso penal en que un menor que ha sido víctima de un delito, máxime si se tiene el carácter de delito sexual, que es precisamente la investigación exhaustiva para proteger su interés superior.

Yo estimo que en estos casos la búsqueda de la verdad debe ser exhaustiva e integral para desentrañar lo que verdaderamente sucedió y cómo sucedió para que no quede duda razonable, puesto que ello, es indispensable para los efectos de sanción a los culpables pero no sólo para ello, sino también en estos procesos para proteger al menor, desentrañar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dieron los hechos delictivos y el por qué eventualmente no se tomaron medidas oportunas para una debida y oportuna acción que quizás hubiese permitido elucidar con mayor certeza los hechos y evitarle daños menores al menor, es muy importante, desentrañar todo esto es necesario, no sólo para castigar, sino para la estabilidad de la víctima, de sus familiares y también para la sociedad en su conjunto.

Por otra parte, estimo también como lo ha sostenido la Primera Sala de esta Suprema Corte desde la séptima época, que es importante tener presente que la comisión de delitos sexuales se realiza por lo general, en ausencia de testigos, por lo que la declaración del ofendido debe tener valor preponderante, especialmente si se trata de un menor, pero esa validez depende, aún en el caso de un menor, de su consistencia y del apoyo que le presten otras pruebas, tanto que se hubieren presentado a su favor u otras de descargo contrarias y que produzcan o puedan producir convicción en el juzgador.

Hay una tesis desde 1981 referida a los testigos menores de edad, que evidentemente no se aplica de manera concreta, puesto que aquí es una víctima, pero que ilustra, cuyo rubro es: TESTIGO MENORES DE EDAD, DELITOS SEXUALES, que dice: “Tratándose de testigos menores de edad es suficiente que sus dichos sean creíbles y que sus relatos sean lo suficientemente claros en relación con lo que percibieron por sus sentidos para que se les otorgue valor probatorio en el caso de que aquellos delitos que siempre se procura cometer sin la presencia de testigos, máxime si sus dichos se encuentran corroborados por otros indicios”.

Bajo estas consideraciones generales y de la revisión cuidadosa y completa de las constancias de auto, me surgen una serie de dudas fundadas para considerar que se encuentra plenamente acreditada, sin duda razonable, la responsabilidad de la quejosa en la comisión del delito que se le imputa.

Creo que todos hemos coincidido que el proyecto puesto a nuestra consideración se basa en una única prueba directa con la que se pretende acreditar esta responsabilidad, que consiste en la declaración del menor, las demás son pruebas circunstanciales.

En cuanto a la declaración del menor, debe tomarse en cuenta que no es del todo con…, en su declaración del dieciséis de junio de dos mil siete señaló, citó textualmente y ya se ha comentado aquí: “En la otra escuela que yo iba, los maestros malos me bajaron mi calzón y me lastimaron mi colita porque mi maestra Malena a la hora del recreo me mandaba a clases de computación, me agarraba de mi mano, me jalaba y me llevaba hasta un cuarto de arriba donde había un brincolín, camas de color verde, azul y rojo y pelotitas de colores, ahí estaban los dos malos, uno era pelón y el otro tenía pelo”.

En la parte que interesa, en su segunda declaración del veintitrés de septiembre de dos mil siete, señaló: “El primer dibujo es la que era mi maestra Malena, el segundo dibujo es el que era mi maestro Salvador, me daba clases de computación, me daba clases a mí y a los demás, él me llevaba a un cuarto”.

Como se advierte, estas declaraciones no son iguales, puesto que mientras en la primera señala que la maestra era la que lo llevaba a un salón que lo jalaba, en la segunda dice que quien lo llevaba a un cuarto era el maestro de computación, lo que pudiese ser entendido, dado que se trata de un menor de cuatro años.

Sin embargo, no hay duda que esto genera una situación que debería haberse investigado para ver qué fue lo que realmente ocurrió respecto de la intervención de la maestra, sobre todo tomando en cuenta que como aquí se ha expresado por varios de los señores Ministros, ésta era una conducta externa, no oculta que se dio posiblemente en presencia de testigos.

En relación con este aspecto toral, puesto que es lo que se le imputa a la maestra para declararla culpable con el carácter de auxiliador en el delito de violación equiparada en perjuicio del menor, no puede perderse de vista que la madre del menor en su denuncia de hechos el veintitrés de mayo de dos mil siete, es decir, casi un mes antes de las declaraciones, señaló en el punto dieciséis de su denuncia: “Mi hijo al darle seguridad empezó a decirme cómo su propia maestra justo a la hora que salían a recreo y había muchísimo ruido, lo llevaban a clase de computación, entregándolo al profesor de cómputo de preescolar, quien lo subía por la escalera a jalones, a un lugar que mi hijo describe con un brincolín, pelotitas de colores y colchones de colores en el piso”.

Como se ve, esto es importante, porque tanto los sujetos como las condiciones, podrían ser diferentes y obviamente es lo que se le imputa a la maestra.

Con independencia de lo anterior, en el proyecto se señala que además de la declaración del menor existen otras pruebas indirectas, las cuales adminiculadas entre sí, acreditan la responsabilidad de la quejosa.

Entre estas pruebas se encuentran las declaraciones de su madre la señora ******* ****** ****** y de su abuelo el doctor ****** ****** ******** así como las testimoniales de ****** ***** ****** ****, ****** ***** ***** *****,***** **** ******* ***** y ****** ***** ***** ********, asimismo se mencionan los peritajes emitidos por la psicóloga ***** ****** ********* y las respectivas constancias médicas emitidas por el referido doctor ****** ***** ****** **** y el Servicio de Patología Clínica del Sureste, S. A. de C. V.

De este modo el proyecto concluye, cito textual: “Tales medios probatorios llevan a establecer plenamente la responsabilidad penal de la procesada en la comisión del referido delito, en el análisis global o en conjunto que se hace de dichos medios de prueba y por las razones que se argumentan en la valoración anterior de estos medios de convicción, pues es incuestionable que atendiendo a la mecánica de los hechos y a sus circunstancias esos mismos medios de prueba que se tuvieron para acreditar la existencia del delito que se imputa a la sentenciada, resultan actos suficientes y eficaces para demostrar de manera plena la responsabilidad de dicha sentencia en la comisión del delito imputado.

En principio discrepo de que en el caso concreto resulte aplicable la tesis de la Primera Sala de rubro: “CUERPO DEL DELITO Y RESPONSABILIDAD. PRUEBA POR LOS MISMOS ELEMENTOS”. Conforme a la cual si bien el delito y la responsabilidad son conceptos diferentes en virtud de que el primero se refiere a cuestiones impersonales relativas a la verificación de un hecho tipificado por la ley como delito, independientemente de la autoría de la conducta y la segunda radica en la atribución de la causación del resultado a una persona, también lo es que puede suceder que un medio de convicción sirva para acreditar ambos extremos.

A mi juicio, la inaplicabilidad de esta tesis al caso concreto, deriva de perder de vista que la participación atribuida a la maestra tal como se señaló el día de ayer de manera subrayada por el Ministro Pardo Rebolledo, es la de auxiliar en un delito de los llamados de propia mano, como es la violación de un menor de modo tal que las pruebas tendientes a acreditar la existencia del delito no necesariamente pueden servir para demostrar la responsabilidad de todos los partícipes, sino en todo caso la de los autores materiales.

Así, considero que las testimoniales de ****** ****** ********, abuelo del menor, ****** ***** ****** ****, médico amigo del abuelo del menor, ****** ***** ***** *****, patólogo que analizó la muestra, **** **** ******* *****, psiquiatra que atendió al menor con posterioridad a los hechos denunciados y ****** ***** ***** ********, titular del laboratorio de patología, que no estuvo presente al momento del análisis, no pueden servir de prueba concluyente para demostrar la participación de la maestra en los hechos, pues ninguno de ellos estuvo presente, de modo tal que las referidas declaraciones, así como las documentales consistentes en los reportes elaborados por el doctor ****** ***** ****** **** y Servicio de Patología Clínica del Sureste, S.A. de C.V., en todo caso podrían encaminarse a acreditar los elementos objetivos del delito, mas no a la responsabilidad de la quejosa como auxiliadora.

De este modo, en principio únicamente tendrían relevancia la declaración de ******* ****** ******, madre del menor, la cual no coincide plenamente con la vertida por el propio menor al rendir su declaración, como ya he dicho, donde hay otra serie de circunstancias como la referencia a que existía en el salón a donde lo llevaban, un lavamanos o lavatrastes, que después en una pericial se sostiene que no fue vista.

––Voy a regresar adelante a todas estas circunstancias, porque me parecen muy importantes destacarlas en función del interés superior del menor––.

Como se desprende de la denuncia, la madre del menor declara que su hijo le comentó que en el lugar donde ocurrieron los hechos hay un lavatrastes, así como que los hechos sucedían a la hora del recreo, donde la maestra lo llevaba a clases de computación, entregándolo a un maestro que lo subía a jalones al gimnasio. Así es que la diferencia se presenta, pues mientras el menor en su primera declaración ––como ya se señaló–– manifiesta que era la maestra quien lo llevaba al cuarto de arriba, la madre sostiene que el menor le dijo que quien lo llevaba a dicho cuarto, al gimnasio, era el maestro de computación.

Por otra parte, mientras el menor señala que quien lo llevaba a jalones y lo agarraba era la maestra, en su primera declaración, pues en la segunda señala que fue el maestro, la madre sostiene que quien lo subía era el maestro de computación.

A lo anterior debe agregarse que si bien el menor no señaló durante el proceso que hubiera un lavatrastes en el lugar donde ocurrieron los hechos, lo cierto es que la madre relata que eso le dijo su hijo, y como ya lo dije, esto no se corrobora con las pruebas que obran en el expediente.

Así, dada la no coincidencia en las declaraciones entre las del menor y las de la madre, surge la duda sobre la participación de la hoy quejosa en los hechos que se le imputan al tenor del principio de presunción de inocencia y se debieron haber buscado otras probanzas para determinar si esto fue producto de la declaración de un menor que no está en capacidad de precisar los hechos, o si efectivamente son discrepancias que ponen en duda su dicho.

La presunción de mérito se refuerza con las pruebas testimoniales rendidas por maestras de la propia escuela, de diversos grados de preescolar: ****** ******* ******, auxiliar de la maestra imputada, ******* ****** *******, ****** ******** ********, ****** ***** ******** *******, ****** ****** ****** ****** y **** **** ******* *******, parecería que se les quita valor probatorio simplemente porque, como ayer se comentó, son maestras de la escuela.

En la sentencia, se dice en el proyecto, se estimó que la declaración de mérito carecía de valor probatorio alguno, ya que su contenido no tiene ninguna relación con los hechos a estudio, pues hace referencia únicamente a circunstancias relativas a su persona y su trabajo, así como el de las personas que de alguna manera se relacionan con la declarante y su trabajo.

A diferencia de esta afirmación, estimo que estos testimonios sí son importantes y no están controvertidos por prueba alguna, y consecuentemente deben tener algún valor probatorio adminiculado con las demás circunstancias probadas que se derivan de los propios autos.

También estimo que contrario a lo que sostiene el proyecto, la declaración de la auxiliar de la maestra resulta relevante, en tanto ella señaló lo siguiente:

“Llegamos a la clase a las nueve de la mañana, se toca la campana para que se formen los niños y hacemos y hacemos unos ejercicios con ellos, y las maestras, con todos los nueve grupos, ya después de que acabamos de hacer nuestros ejercicios, sí vamos todos formados a salón. La maestra siempre va adelante de los niños y yo voy atrás de los niños, llegamos, les ponemos sus batitas en el salón y se sientan todos los niños en sus sillas. Las maestras seleccionan los trabajos que vamos a hacer y ella me va explicando lo que vamos a hacer en la clase, y ahí llega el niño **** ******, el niño llega cuando ya está impartiendo la clase la maestra, que lo sentamos en la silla que él quiera, porque él escoge su silla, y la maestra empieza a dar su clase, ya sea de matemáticas, ya después de la clase, español; eso es de todos los días. De ahí la maestra dando las diez y cuarto, yo le lavo las manos a los niños para que ya se empiece a servir el lunch, le sirvo a todos su lunch y comen todos, de ahí que terminan de tomar su lunch los niños, ya nos paramos para que se formen, se forman los niños y adelante va la maestra y yo voy atrás para bajar al patio a jugar con ellos y luego, a las once de la mañana, se vuelve a tocar la campana para regresar al salón de clase, se toma nota de los niños, igual va adelante la maestra y contamos que vayan todos los niños formados y yo voy atrás de ellos y regresamos al salón”.

En el expediente no hay un solo documento que ponga en duda esta afirmación.

La relevancia de la declaración deriva que confirma la hora del recreo, así como que en la primera parte del mismo todos los niños consumieron sus alimentos en el salón, y que después de esto salían todos juntos al patio; así como regresaban al salón al término del mismo, donde la maestra iba adelante y la auxiliar por detrás.

Así puede decirse que la auxiliar, contrario a lo que sostiene en el proyecto, y dado que los hechos aparentemente se presentaron en diversas ocasiones, sí tuvo la posibilidad de por lo menos en alguna ocasión, percatarse de lo declarado por el menor, en el sentido de que era llevado al gimnasio.

Lo anterior, no solo por el momento mismo en que era llevado y/o jalado, sino también porque al momento de regresar al salón iban todos formados, por lo que podía percatarse si faltaba algún niño.

En cuanto a las declaraciones de *******, ****** *******, ****** ******** ******** ******* ***** ******** *******, ****** ****** ****** ****** y **** **** ******* y *******, el proyecto sostiene que la Sala responsable estuvo en lo correcto, al determinar que carecían de valor probatorio, en virtud de que sus dichos se refieren a cuestiones diferentes a los hechos, limitándose a declarar en torno a cuestiones relacionadas con su trabajo de profesoras.

Respetuosamente disiento de la conclusión del proyecto, en cuanto determina que los testimonios antes mencionados no tienen ninguna eficacia probatoria; esto es así, toda vez que las declaraciones fueron coincidentes, al señalar las horas de recreo de los niños, que nunca se percataron de que algún niño no bajara al recreo, así como que de las diez treinta a las once horas –esto es importante–, el gimnasio estaba ocupado por los alumnos de maternal en la clase de psicomotricidad, como se desprende de las declaraciones de estas personas, de los interrogatorios que se les formularon y que fueron contestados en su momento.

Las declaraciones de las maestras antes señaladas se corroboran obviamente con lo declarado por la titular y la auxiliar de psicomotricidad.

En el proyecto se sostiene que la declaración de la titular de psicomotricidad carece valor probatorio en favor de la defensa, porque manifestó que la clase se impartía tanto en el gimnasio, como en el patio de la escuela, por lo que no existe exactitud respecto de en qué lugar se realizaba dicha actividad.

Respetuosamente disiento de esa conclusión, en virtud de que la declaración de la titular de psicomotricidad, no puede ni debe valorar en forma aislada, sino adminiculada con las declaraciones de la auxiliar, así como de las demás maestras que fueron coincidentes en sus declaraciones.

En conclusión, en torno a la responsabilidad de la quejosa en los hechos que se le imputan, arribo a la conclusión de que la única prueba de cargo es la declaración que rindió el menor, la cual, como se dijo, presenta diferencias importantes en relación a los hechos que se le imputan a la maestra, no estoy haciendo juicio respecto de la comisión material del delito, pues mientras en la primera –como ya lo señalé–, manifiesta una cosa, en la segunda manifiesta una totalmente diferente.

Hay las versiones de las maestras ofrecidas como prueba de descargo, que evidencian que ninguna, ninguna se dio cuenta de cualquiera de las situaciones que se le imputan a la maestra en la comisión del delito, y existen declaraciones en el sentido de que a la hora del recreo, en las que, según en la declaración del menor ocurrían los hechos en el gimnasio, éste se encontraba ocupado por la clase de psicomotricidad de maternal.

No pasa inadvertido que en delito sexuales existen criterios en los que se sostiene de manera correcta –en mi opinión– que la declaración de la víctima tiene un valor preponderante, dado que la forma y el lugar en que se cometen este tipo de ilícitos sugiere que se realizan sin la presencia de testigos; no obstante es importante destacar, como ya se ha hecho, que la responsabilidad que se imputa a la hoy quejosa, consistió en auxiliar a los autores materiales, toda vez que en una de las declaraciones se le imputa que agarraba al menor de la mano, lo jalaba a la hora del recreo y lo entrega a sus agresores, lo cual debe valorarse conforme a un método distinto, pues esa actividad, tenerlo en un lugar externo, jalarlo y entregarlo se realizaba a la hora del recreo, desde el patio, según las propias declaraciones del menor corroboradas por la madre, en donde se encontraban todos los alumnos y las maestras, siendo que algunas, como se ha mencionado ofrecieron el testimonio de descargo en sentido contrario.
Por tal motivo, en lo que se refiere específicamente a la participación de la maestra quejosa, la declaración del menor –en mi opinión– no es suficiente para acreditar la responsabilidad de ella, como eventualmente lo pudiera tener en el caso de que se estuvieran analizando la responsabilidad de los autores materiales.

Derivado de lo expuesto en líneas precedentes, respetuosamente disiento de la conclusión a que se arriba en el proyecto, en el sentido de que con la prueba circunstancial se acredita tanto el delito como la plena responsabilidad de la hoy quejosa.

En efecto, la prueba circunstancial se basa en el valor incriminatorio de los indicios y tiene como punto de partida hechos y circunstancias que están probados y de los cuales se trata de desprender su relación con el hecho inquirido, esto es, ya un dato por complementar, ya una incógnita por determinar, ya una hipótesis por verificar, lo mismo sobre la materialidad del delito que sobre la identificación del culpable y acerca de las circunstancias del acto incriminado.

Así, dado que con las pruebas que obran en autos no es factible excluir todos los acontecimientos posibles e imputar la responsabilidad y auxilio de manera necesaria a la maestra quejosa ante la duda razonable de culpabilidad probada, debe estarse al principio de presunción de inocencia, reconocido en nuestro derecho.

Con independencia de lo expuesto en líneas precedentes, tomando en consideración que la propuesta del proyecto de negar el amparo se basa en la prueba circunstancial, debo precisar que este tipo de prueba pierde su valor probatorio cuando existen violaciones procesales, en el caso concreto la violación procesal se produce en virtud, y no me voy a detener en esto puesto que ya lo han señalado, de que el Código de Procedimientos Penales del Estado de Oaxaca, dispone que cuando hay contradicción en las pruebas periciales debe convocarse a una junta de peritos para dilucidar lo que verdaderamente pasó.

No me voy a detener en las contradicciones, ya se han mencionado anteriormente en intervenciones, por lo tanto estoy a esas menciones.

Así, creo que el juez original del conocimiento debió ordenar la realización de la junta de peritos con el propósito de esclarecer y formarse una convicción sobre los puntos divergentes y al no haberlo hecho el valor que otorgó a unos dictámenes que restó a los otros constituye una violación procesal, que en todo caso afectó la eficacia probatoria de esos dictámenes como indicio.

Ahora bien, aun cuando existió la violación procesal antes referida a ningún fin práctico llevaría, como ya lo señaló el Ministro Cossío y hace un momento el Ministro Aguilar, según entendí, ordenar la reposición del procedimiento, pues aun si se celebrara la junta de peritos y el juez pudiera clarificar y formarse una convicción sobre los puntos divergentes, lo cierto es que las pruebas periciales versaron sobre los elementos objetivos del delito y no guardan relación alguna con la responsabilidad de la quejosa respecto de la cual, como se dijo en líneas anteriores, no existen suficientes elementos para acreditar sin duda razonable y frente a las pruebas que hay una responsabilidad.

Es conveniente señalar que lo anterior no contraría lo que se ha denominado como la protección del interés superior del menor, esto es así, toda vez que dicho principio de protección no puede llegar al extremo de declarar la culpabilidad de una persona por una simple declaración de la víctima aunque sea menor, si esta no se corrobora con otros medios de prueba, máxime que se insiste en el caso concreto, la responsabilidad de la imputada, la maestra, por el auxilio en la comisión de los hechos, no se realizó de manera oculta, o bien sin la presencia de testigos, por lo que el valor preponderante de la declaración víctima de agresión sexual, sólo podría presentarse respecto de los autores materiales. Finalmente, no paso por inadvertido, que la Primera Sala de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación al resolver los Amparos en Revisión 645/2008 y 646/2008, promovidos por **** ******** ***** *******, maestro de computación y **** ***** *********** ******, esposo de la directora de la escuela en contra de la orden de aprehensión girada por el delito de que se trata en este expediente, determinó negar el amparo al estimar que existían elementos suficientes para acreditar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad; y si bien esta resolución es firme, lo cierto es que no tuvo por objeto valorar la responsabilidad de la hoy quejosa en los hechos que se le imputan, además de que, por haberse promovido en contra de la orden de aprehensión, el valor de las pruebas se toma de manera indiciaria, lo que no ocurre tratándose de la sentencia definitiva en la que debe existir convicción plena sobre la existencia del delito y la responsabilidad de los involucrados.

Ahora bien, he planteado antes y retomo lo que dije respecto a ciertas actuaciones, que el interés superior del menor se protege en una causa penal en que uno de ellos ha sido víctima de un delito, en lo particular de un delito penal, mediante la investigación exhaustiva, total de los hechos durante la averiguación previa y durante el proceso, de tal manera de poder llegar sin duda razonable alguna al conocimiento de la verdad histórica y en su caso de la responsabilidad de quienes hayan participado, pero esto también es necesario para determinar si existieron otros factores o circunstancias que atentaron contra ese interés superior, que de no darse hubiesen causado un mal menor grave al menor, esto porque personal, familiar y socialmente es necesario para entender lo que le pasó al menor, cómo le pasó y en qué condiciones sucedió, a efecto de tomar todas las medidas que protejan la integridad física y mental de ese menor afectado y aquellas necesarias para que no vuelva a repetirse una situación como esa. En este sentido debo plantear a manera de deuda fundada y como cuestionamiento lo siguiente:

En la denuncia la madre señaló que su hijo fue violado reiteradamente durante más de dos meses, principio de septiembre al siete de noviembre y que desde principios del mes de septiembre, cambió radicalmente su comportamiento, se volvió agresivo y decía diversas groserías e inclusive atentaba físicamente contra él mismo. En el punto ocho de su denuncia, señaló textualmente, cito: “Cuando su organismo no pudo más porque se quejaba de dolores en las piernas, en la espalda, en los glúteos, nosotras lo atribuimos a que es muy alto y probablemente se trataba del crecimiento. Sin embargo, comenzó a presentar cuadros graves de asma, alergias, enfermedades respiratorias, dermatitis con lesiones en la piel que eran de tipo neurológico, lo atendían sus médicos pediatras ******* ***** ****, ***** ****** ****** y ******* ******* ********, quienes después de atenderle y ordenarle reposo en casa, generaron la mejoría en la salud del menor, la cual según el dicho de la madre recaía al volver a la escuela.” En el punto catorce, de su denuncia, la madre dijo, cito textualmente: “Mi hijo, durante todo ese calvario que vivió en esa escuela, se queja constantemente de dolor en la espalda, en las piernas y glúteos, también presentaba con frecuencia moretones en los brazos, en la espalda, así como rasguños en ojos y nariz”. Yo me pregunto y me pregunté al leer el expediente, estos síntomas, signos, no fueron examinados o advertidos por los tres médicos que dice la madre que lo estuvieron examinando, en el expediente no obra las historias clínicas elaboradas por estos médicos, ni estos comparecieron en ningún momento a declarar, ni rindieron informe alguno, por lo que sensatamente surge la duda de si estos, dado los cuadros de asma, alergias, enfermedades respiratorias dermatitis y dolor en la espalda y glúteos, nunca se percataron de las lesiones físicas y sexuales de que se dice fue objeto reiteradamente durante esos dos meses. El interés superior del menor obligaba a que tanto el Ministerio Público que actuó en su momento, como los jueces respectivos hubiesen recabado todas las pruebas, testimonios e informes de esos médicos.

El siete de noviembre de dos mil seis sostiene la madre, que recogió a su hijo de la escuela y lo llevó a su casa donde se quedó dormido, que despertó alrededor de las dieciocho horas diciendo que quería ir al baño, que le dolía mucho y no pudo hacer nada, lo cual atribuyó la madre en primer lugar a un posible estreñimiento; sin embargo, al momento de limpiarlo, se dio cuenta que el papel estaba empapado con un líquido viscoso abundante, con residuos de sangre y un penetrante olor a esperma, por lo que supuso que su hijo había sido agredido sexualmente en la escuela. Ese mismo día llamó al abuelo del menor ****** ****** ********, Médico Urólogo, quien le dio indicaciones de que pusiera el papel en un frasco de vidrio con un poco de agua y lo cerrara; el abuelo revisó al menor dos horas después, encontrando que presentaba escoriación perianal, inflamación local y salida de un exudado blanquecino a través del ano.”

Si el menor fue al baño a las dieciocho horas, la madre lo limpió, encontró éstas, ¿Cómo fue que hayan transcurrido dos horas? Pero eso puede tener explicaciones: “el abuelo sugirió —son dichos que constan en la denuncia— que fuera revisado por otro médico amigo de él ****** ***** ****** ****, quien expidió constancia donde señaló: coloqué al paciente en la posición decúbito lateral izquierdo con la pierna derecha semiflexionada y en la cual evidencié escoriación perianal del anodermo lineales entre el sector de las nueve y doce, según las manecillas del reloj, inflamación local y salida de un material blanquecino a través del recto, lo que implicaba sospecha de penetración o coito anal, para lo cual se envía muestra del fluido al laboratorio.”

Si el menor fue al baño a las dieciocho horas donde fue limpiado y se recogió la muestra por la madre, el abuelo lo revisó dos horas después y continuaba la salida del fluido, de ahí se trasladaron al consultorio del doctor ****** ***** ****** ****, que se ubica en el sanatorio Vigil, Centro de Oaxaca ¿Es posible que al momento de revisar al menor después de la limpieza inicial, la revisión del abuelo y el trayecto del sanatorio presentara los mismos signos? También resulta relevante detectar que el Doctor ****** ***** ****** ****, sostuvo que tomó una segunda muestra, la cual aparentemente no fue analizada en ningún laboratorio tal como se desprende del interrogatorio que se le realizó el quince de abril de dos mil ocho. Yo me pregunto ¿No era de esperarse en aras del interés superior del menor que los doctores, que eran especialistas ¡Ojo! ante lo grave del caso, hubiesen tomado todas las providencias para que se preservara de la mejor manera las muestras de líquido blanquecino a efecto de que se pudiese acreditar a qué correspondía exactamente ese fluido? Por otro lado, no surge la duda en este caso respecto de la situación que se debió haber encontrado algún residuo de sangre en el análisis que se hizo?

El ocho de noviembre de dos mil seis, la madre se trasladó al laboratorio del Doctor ****** ***** ***** ******** quien no se encontraba, por lo que fueron atendidos por su hijo ****** ***** ***** *****, quien asentó en su reporte: “muestra se tomó en su domicilio por un familiar después de intento de evacuación de la región perianal” quiere decir que en la segunda intervención del médico no hubo, “se recibe una muestra reciente en un papel sanitario caracteres físicos observados: aspecto mucoide, color blanquecino, olor característico: semen. Volumen: 2 milímetros. P.H.: ocho. Examen directo en fresco por microscopía de luz: no se observaron espermatozoides; sin embargo, debido a las características observadas, puede corresponder a líquido seminal. Nota: para informar un reporte completo de espermatobioscopía directa se requieren indicaciones específicas al paciente que remite la muestra.

¿Es posible que ante tales circunstancias el laboratorio no hubiera tomado todas las providencias? Hay una pericial que obra en autos, en donde se dice que era factible a través de ciertos estudios, determinar con certeza de qué tipo de fluido se trataba e inclusive, conservar ciertas características para a través de ADN eventualmente poder contrastar y no se hizo. Creo que en atención al interés superior del menor, todo esto se debió haber hecho exhaustivamente para tratar de acreditar plenamente lo que había sucedido.

Finalmente, la madre relata que el trece de noviembre de dos mil seis decidió buscar ayuda psiquiátrica del doctor **** ****** ******* *****, quien les recomendó que sacaran al menor de la escuela y pensaran sobre las posibles consecuencias de someterlo a un procedimiento judicial.

En el expediente obran constancias de que fue llevado el menor los días, ocho, nueve, diez, catorce y diecisiete de noviembre, es decir, con posterioridad a esto. Se les resta valor probatorio diciendo que son documentos que presenta la escuela; sin embargo, no se hizo ningún esfuerzo por investigar estas circunstancias y poder tener elementos de juicio que llevaran —insisto— a la protección del menor.

Me parece que es importante que se tome nota de todo esto, porque creo —vuelvo a repetirlo— que el interés superior del menor se protege debidamente en cualquier causa, pero principalmente en estos tipos de causas penales, y más cuando ha sido víctima de un delito sexual, haciendo una investigación absolutamente integral, completa, exhaustiva para poder determinar en qué condiciones, bajo qué circunstancias se dieron los hechos, y poder determinar qué es lo que por un lado, generó esta situación, y segundo, por qué no se evitaron daños mayores al menor.

Por todas las razones apuntadas, sin pronunciarme como lo han hecho los Ministros que me han precedido en el uso de la palabra sobre la inocencia de la maestra, mucho menos sobre el caso de los autores materiales del delito, estimo —como se ha sostenido en otras opiniones— que no hay pruebas suficientes para no tener duda razonable, o más que duda razonable sobre la responsabilidad de la maestra en el presente caso. Consecuentemente, estaré en contra del proyecto y porque se otorgue el amparo.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias señor Ministro Franco González Salas. Señor Ministro Valls.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Gracias señor Presidente. Señoras Ministras, señores Ministros, previamente a pronunciarme sobre el contenido de la consulta que revisamos, quiero mencionar que cuando por primera vez este Alto Tribunal atrajo los Amparos en Revisión 48, 34 y 49 de 2008 los tres, del índice del Segundo Tribunal Colegiado del Décimo Tercer Circuito, relativos a los juicios de amparo 1213, 1219 y 1435 de 2007 los tres, promovidos por **** ******** ***** ******* o ******** ***** ******* o ******** **** ***** ******* y ******* *********** o **** ******* *********** ****** o ******* **** *********** ****** y ********* ****** **** o ********* ****** ****** **** o ****** ********* ****** ****, contra la orden de aprehensión dictada en contra de los dos primeros y el auto de formal prisión decretado en contra de la tercera aludida, en ese momento —integrando su servidor la Segunda Sala— me pronuncié a favor de la atracción solicitada y por la negativa del amparo. Ello porque en su momento, las exigencias constitucionales del acto reclamado, eran distintas a las que se exigen para el dictado de una sentencia definitiva.

Aclarado esto, manifiesto que no comparto ni las consideraciones ni el sentido del proyecto, fundamentalmente por lo siguiente: El proyecto, para declarar infundados los conceptos de violación planteados en la demanda de amparo, valora los hechos desde el enfoque de la prueba circunstancial, y arriba a la conclusión de que la responsabilidad de la quejosa en este amparo se encuentra plenamente comprobada; sin embargo, los elementos de convicción en los que se pretende sustentar la responsabilidad penal de la quejosa, son los mismos que acreditan la existencia del delito de violación equiparada, lo cual desde mi punto de vista no es correcto, habida cuenta que la contribución de la quejosa en el delito de violación, es una cuestión accesoria, de ahí que las pruebas que la acreditan deben ser diferentes, distintas.

Siendo la figura de la participación delictiva una figura subordinada, requiere entonces como exigencia mínima, la existencia de un hecho principal atribuido a otros sujetos que por lo menos encuadre formalmente en un tipo penal, la existencia de preordenación delictiva también, esto es, de acuerdo previo entre los sujetos activos primarios y el, o en este caso, la partícipe, una relación asimismo de causalidad entre la contribución de ésta y el resultado delictivo dado, así como la relevancia de la porte causal de ésta. De tal manera que sin dicha contribución, el resultado delictivo no se hubiera producido, o se hubiera producido en condiciones diferentes, lo que me lleva necesariamente a tener presente la distinción existente entre las consultas que despliegan los sujetos activos materiales o primarios, y los que sólo ponen culpablemente una condición en el resultado delictivo. De ahí, que siendo diversas las conductas, las pruebas que acreditan su existencia, no pueden ser las mismas, no pueden ser iguales.

En efecto, si la partícipe no ejecuta el núcleo del tipo de violación equiparada, no realiza la acción descrita en el verbo rector del tipo que sí llevan a cabo los sujetos activos primarios. Entonces, las pruebas que sustentan su responsabilidad, no pueden ser sólo las que sustentan la realización del delito principal, que sólo constituyen un presupuesto, pues no puede haber participación de algo sin que exista el delito en el que se contribuye.

Por ello, deben existir pruebas adicionales distintas que demuestren claramente que la quejosa, como partícipe, puso culpablemente una condición en la violación. De tal manera que sin esa contribución causal, la violación no se hubiera producido o se hubiera producido en otras condiciones.

Si la quejosa fue juzgada y sentenciada por haber puesto culpablemente una condición relevante en el resultado delictivo, esto es, llevar al menor ofendido a un salón o gimnasio donde lo entregaba a dos personas que abusaron sexualmente de él, entonces, la sentencia condenatoria debió ocuparse de examinar si existían pruebas que mostraran que efectivamente existió esa contribución, y si realmente se hizo con dicho propósito para establecer plenamente su responsabilidad.

¿Ahora bien, en qué se basó la autoridad responsable para emitir la sentencia condenatoria en contra de la quejosa? Se basó en la prueba circunstancial, como ya se ha dicho aquí reiteradamente. Recordemos que la prueba circunstancial está basada en hechos y circunstancias que se encuentran en el proceso debida y plenamente probados, de los que derivan indicios, es decir, que sean unívocos por apuntar en la misma dirección, y que exista un enlace lógico y racional entre lo ya conocido y lo que se busca.

En el caso, si la autoridad responsable para tener por demostrada plenamente la responsabilidad penal de la quejosa, valiéndose de los mismos elementos de convicción que sirvieron de sustento al delito de violación equiparada, y sin dar las razones suficientes, como se ha abundado aquí, para establecer el enlace lógico y racional entre lo ya conocido y lo que se busca, y sin existir aporte probatorio adicional que acredite cabalmente la puesta de la condición en el resultado delictivo por la quejosa, lo que el proyecto consideró correcto, ello me obliga señoras Ministras, señores Ministros, a pronunciarme en contra de la consulta y a favor de la concesión del amparo para el efecto de que la autoridad responsable exponga los razonamientos que justifiquen el enlace entre los distintos indicios que deben encontrarse debidamente probados; lo anterior no implica que no haya habido delito de violación ni tampoco que no haya habido participación ni que la sentenciada sea inocente –como dijera ayer el señor Ministro Ortiz Mayagoitia– sino simplemente que no comparto el proyecto por las razones técnicas que he mencionado. Muchas gracias.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted señor Ministro Valls. Señor Ministro Aguirre Anguiano.

SEÑOR MINISTRO AGUIRRE ANGUIANO: Gracias señor Presidente. Una acusación de sodomización a un bebe de cuatro años en un lapso mayor a dos meses en una escuela es algo tétrico, es algo estrujante, es algo patético y es algo que hace, en algunas personas y en algunas ocasiones, que el epicentro del estallido de las emociones se de indistintamente en cualquier lugar.
Ayer tuvimos una penosa prueba de eso aquí en este Pleno.

Qué garantía tiene la sociedad de que once jueces constitucionales no van a estar influenciados por el estallido de las emociones pasionales por mas tétrico que sea el asunto del que le toque conocer. Pienso que la sociedad no tiene otra garantía que los jueces deben de estar más allá de esas emociones y prestarse al análisis sereno de las piezas de autos.

Antes de entrar en materia quiero hacer dos advertencias; la primera, aquí se ha invocado dos veces el garantismo, incluso se llegó a decir que se presupone que todos los Ministros participamos de éste en el enjuiciamiento de los asuntos que se presentan a nuestro conocimiento, yo digo sí, estoy de acuerdo con eso y por lo que a mí atañe si esto significa afianzar, asegurar, proteger, defender, tutelar algo en cuanto a la cultura jurídica, ese algo que se tutela son derechos y bienes individuales, yo estoy por ese garantismo. Si entendemos por garantismo cierta teoría de un jurista penalista italiano de mucha difusión que discurbe tanto en lo filosófico como en la forma de concebir el Estado y esto lo traslapa a la cultura jurídico-jurisdiccional, ahí sí con esas doctrinas no estoy de acuerdo, y trato el tema solamente para que quede registro de eso, perdón por la digresión, dos compañeros invocaron esto y quise dejar esta constancia.

Segundo, interés superior del menor, el interés superior del menor no puede excluir en forma alguna la presunción de inocencia. El in dubio pro reo campea alternativamente –como bien insinuó alguno de los señores Ministros, creo que el señor Ministro Valls– en las diferentes etapas procesales; en un momento procesal el principio pro sociedad o pro víctima se imponen al pro reo, pero en el momento de sentenciar el pro reo es el punto final de la causa de la presunción de inocencia –que bien enunció otro Ministro el día de ayer– el que acusa, el Ministerio Público parte, debe de probar y si esto no se da a plenitud, prevalece. El indubio, también el señor Ministro Franco hacía alusión indirecta a esto, como parte del principio de presunción de inocencia. Mucho se ha hablado respecto de la virtud probatoria, y esto es, que independientemente de sospechas, inductores que sospecharon aquí, y establecieron sus sospechas en algunos documentos, los jueces no podemos llegar a convicción por razón de sospechas, independientemente de sospechas, debemos de analizar pruebas, y lo debemos de hacer en forma coordenada, intelectualmente imparcial, y en ese empeño estamos seguramente todos, los once.

Existe un principio de prueba idónea o de pertinencia de la prueba, la idoneidad de la prueba, traigo este principio procesal a cuento, porque finalmente creo que es la desiderata de las objeciones que se han hecho a la forma de atender a la problemática en el proyecto que se presenta a nuestra consideración. La prueba, tiene una vocación natural, cierta prueba es indelegable o imprescindible, recuerdo cuando estaba en la Facultad de Derecho, hace más años que lo que quiero reconocer o que lo que me gusta reconocer, cuando se trataba de este principio se nos ponía siempre como ejemplo el homicidio, los testigos dicen: Se parapetó detrás de un muro, cuando asomó, le dieron un tiro en el pecho y lo mataron, ahí murió.

Si esta prueba testimonial, más la fe judicial del cuerpo humano muerto con un orificio, correspondiente a el golpe de la ojiva, se tuvieran como prueba de la muerte, se estaría despreciando la única prueba idónea, que sirve para probar la causa de la muerte, que es la autopsia. La intervención médico-quirúrgica, practicada con respeto sobre un cuerpo humano muerto, debe determinar la causa de la muerte.

El despreciar la prueba idónea, y acoger la prueba no idónea para demostrar causa de muerte, es trastocar, es dislocar la lógica probatoria, y esto es inobservar el debido proceso en perjuicio de quien está puesto a disposición de la justicia bajo determinado cargo, es fracturar en forma indirecta el principio de debido proceso, y por tanto, no beneficiar en forma alguna el interés superior del menor cuando la víctima corresponde a él, y de esto se trata.

Estoy de acuerdo con el señor Ministro Valls, en cuanto afirma lo siguiente: la existencia de un delito antecedente, es de prueba necesaria para llegar a la conclusión del delito consecuente, y esto tiene que ver con la prueba circunstancial, la prueba circunstancial es la inferencia que se extrae o que se indica en una prueba plena bien recabada, apodíctica, más allá de toda duda y probada.

Pues yo sostengo, en un delito de colaboración en la perpetración de un delito, la primer base que debe dar la inferencia lógica es la prueba apodíctica de ese delito.

Que conste lo siguiente: Como todos los demás señores Ministros lo han hecho, yo no digo que la criatura, el bebé no haya sido violado, lo que digo es que de estos autos, y hasta esta fecha, no surge plena prueba de que haya existido un delito de violación. Entonces, según mi apreciación de las cosas, en la construcción de la prueba de injerencias, en la prueba circunstancial, en esta regina probatorum falta el basamento más elemental, y si de ahí continuamos a analizar las demás piezas de autos llegamos a la conclusión de que quien tenía a cuestas la misión de probar la existencia del delito y la cierta responsabilidad del procesado en su comisión, falló del cabo al rabo.

Voy a hacer una brevísima crítica, ya mis compañeros que me han precedido en el uso de la palabra han hablado de este tema con gran erudición y abundancia. Yo sostengo que la declaración del menor por sí misma carece de valor probatorio, y ésta, aunada a las pruebas periciales –y lo digo entre comillas– ofrecidas por la denunciante no crean en mí la convicción de que en el expediente que se analiza esté acreditada la comisión del delito, pues dada la naturaleza de éste no se trata de inferir, no se trata de sospechar, ello en atención –como decía– del debido proceso legal.

En efecto, por lo que hace a las periciales en materia de proctología; esto es, los exámenes realizados por los médicos ****** ***** ****** **** y ***** ********* ******** ****** ****, los días siete de noviembre de dos mil seis y veintitrés de mayo de dos mil siete, respectivamente, no crean la convicción de que se haya cometido el delito.

Por lo que hace al primero, es un médico no especialista en proctología, creo recordar que es un cirujano gastroenterólogo. ¿Especialista en qué? En gastroenterología. Y si bien practicó una exploración sobre el menor, al ser cuestionado por la defensa afirmó que existe sospecha de penetración, pero como no exploró esfínteres no pudo concluir que el niño presentara laceraciones o desgarres.

Por lo que hace a la otra perito, perteneciente a la Procuraduría general de Justicia del Estado de Oaxaca, concretamente a la Unidad de Delitos Sexuales Contra la Mujer, de autos no se advierte que su especialidad sea en proctología; ella reconoció que no le era posible dar una opinión precisa porque no tuvo a la vista las lesiones que a su vez describió el doctor ****** –el antes mencionado– además de que basó su punto de vista en lo que describió la madre del menor, pero al ser interrogada por la defensa indicó que en la exploración que practicó no se encontraron huellas de lesiones externas en el área; sobre todo el valor probatorio es cuestionable porque esos médicos omitieron realizar el análisis rectal, cuando menos en el primer tramo del recto, examen desde luego proctológico. ¿Por medio de qué? De lo que la ciencia nos presenta en la actualidad, un ultrasonido endoscópico, que ese sin duda alguna puede detectar desgarramientos e incluso mucho tiempo después de sucedidos detecta cicatrices más o menos añejas, no sé cuánto tiempo, no quiero engañar.

El Diccionario de la Real Academia Española –perdón por recurrir a estas definiciones– define la proctología como el con junto de conocimientos y prácticas relativos al recto y a sus enfermedades; otro Diccionario, el de Mariano Oliner dice: “que es la parte de la medicina que estudia y trata las enfermedades del recto y del ano”.

Otro dato interesante en relación con estas exploraciones médicas, es la contradicción de los resultados, el doctor ****** **** declaró haber encontrado escoriación perianeal del anodermo lineales entre el sector de las nueve y las doce, según las manecillas del reloj, la doctora ****** **** declaró haber encontrado sobre el margen anal una línea hipocrómica, esto que quiere decir, de menor densidad en coloración, de cinco milímetros en la hora seis con respecto a la carátula del reloj, manifestaciones que a mí me generan duda sobre la veracidad de las exposiciones.

En relación con el examen patológico del semen, esta prueba tampoco demuestra la comisión del delito, ya que en primer término, la recepción de la muestra y su análisis lo practicó el médico ****** ***** ***** ***** y no el médico ****** ***** ***** ********, que es el firmante de los resultados, esto en sí mismo, es una falsia o cuando menos una incongruencia, pues por un lado, la persona que realizó el análisis no suscribió, y la otra con su firma, lo autorizó, a pesar de que cuando la muestra se entregó y analizó, el médico ***** ******** no se encontraba en el Estado de Oaxaca, según lo reveló, firmó cuando regresó del viaje, según dijo después.

Todo esto es un tanto cuanto confuso, aun más esos profesionistas no observaron lo dispuesto en la Norma Oficial Mexicana: NOM-166-SSA-1997 titulada: PARA LA ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO DE LOS LABORATORIOS CLÍNICOS, en cuyo punto número 4 de ESPECIFICACIONES establece: “los laboratorios deberán contar con un responsable sanitario, cuyas funciones son entre otras: Notificar en su caso al Ministerio Público y demás autoridades competentes, los casos en que se presuma la comisión de hechos ilícitos -a ver- les dieron a revisar semen con residuos de sangre según se dice en determinadas piezas de auto, no hacen denuncia ante la Procuraduría del Estado correspondiente en cumplimiento a lo establecido en la Norma Oficial Mexicana; también es su obligación: Vigilar y mantener el buen funcionamiento de la recepción, toma, conservación, transporte y procesamiento dentro y fuera del establecimiento, obligaciones cuya realización no está acreditada en los autos del proceso penal.

Es de hacerse notar que la declaración de la madre del menor y la del doctor ****** **** al cotejarse, se advierte que manifestaron que la muestra de semen también contenía residuos de sangre, se me dice por patólogos que la sangre prevalece en su coloración sobre la del semen, sin embargo los resultados clínicos no hacen referencia a esta característica, sólo alude a un color blanquecino.

¿Qué más nos dice la Norma Oficial Mexicana? La Norma Oficial Mexicana obliga a que los laboratorios cuenten con los siguientes documentos actualizados:

En el punto 4.5.5. Se les exige tener una guía para la toma, identificación, manejo ¡ojo! conservación y transporte de muestras que deberá de incluir:

Punto 4.5.5.5. Instrucciones y precauciones especiales para la toma y conservación de cada tipo de muestras. 4.5.5.6: En su caso, instrucciones para el transporte de las muestras.

Esto aparte es de gran sentido común, si se hace una muestra que es evidentemente alusiva a un tema delicado, se debe de guardar el residuo no utilizado, todos sabemos por ejemplo que en la prueba de disparo de arma de fuego radiosonato de Walker lo primero que hacen los peritos es guardar el guantelete por las revisiones o impugnaciones que pueda haber en su momento, bueno, pues la Norma Oficial Mexicana obliga a tener cuidado en la conservación de las muestras, esto no se cumplió.

Por lo que hace a las pruebas psicológicos practicadas por **** ****** ********** *****, ***** ****** ********* y ****** ****** ********* *********, tampoco demuestran la existencia del delito de violación, ―hasta este momento y por lo que consta en esos autos, no estoy exculpando a nadie― por varias razones: Porque a pesar de que el primero es psiquiatra y la segunda es psicólogas no son especialistas en niños, es decir, no se trata de un paidosiquiatra ni acreditaron ser psicólogos clínico infantiles que son los especialistas en niños. Segundo. Porque no explican el método, técnica o herramienta que observaron para evaluar al menor, lo que es de suma importancia, porque en este tipo de evaluaciones se miden: a) La creatividad en el relato. b) El nivel de fantasía. c) La maduración cognitiva; y d) El nivel de lenguaje, además de que no siguieron los métodos internacionalmente reconocidos para determinar si el testimonio del menor es técnicamente creíble, a saber las evaluaciones identificadas como SBCA Evaluación de la Credibilidad del Relato y la SBA Evaluación de la Validez de la Declaración.

La primera de ellas está referida a la credibilidad del testimonio del menor, mientras que la segunda se refiere a la validez de dicha declaración.

Estos métodos tienen diferentes autorías de técnicos en la materia, pero sobre todo han sido de la utilización de muchos tribunales internacionales y sale sobrando su enumeración, nada más quiero referirles sintéticamente lo siguiente: En él se atienden las características generales, la estructura lógica, la producción intraestructurada y la cantidad de detalles, los contenidos específicos como la incardinación en contexto, engranaje contextual, descripción de interacciones, reproducción de conversaciones, complicaciones inesperadas, peculiaridades del contenido, detalles inusuales, detalles superfluos, detalles exactos, mal interpretados o incomprensión de detalles relatados con precisión, asociaciones externas relacionadas, referencias al estado mental subjetivo del menor, atribuciones al estado mental del agresor, contenido realizado con la motivación y diez o quince puntos más, que se los ahorro.

Ninguno de esos se siguió, en la especie, un bebé de cuatro años, requiere que su mamá o quien lo atienda, lo bañe diariamente, requiere que cuando vaya al baño a defecar, alguien lo limpie, es extrañísimo un niño de cuatro años que lo puede hacer solo, en más de dos meses de sodomización, nadie se dio cuenta, para mí esto no es verosímil.

En conclusión, la prueba circunstancial, es una prueba que se recabó en forma no idónea y se manejó en el proceso en forma equívoca, como dijo alguien. En ese mérito estoy en contra del proyecto, por la concesión del amparo, para el efecto de que la responsable revoque su sentencia y dicte otra con el carácter de absolutorio para que la procesada sea puesta en inmediata libertad.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias señor Ministro Aguirre Anguiano. Señoras y señores Ministros, creo que debemos seguir con la discusión del asunto para que no se pierda continuidad, y postergar el receso que venimos tomando. De esta suerte ¿alguien quiere hacer uso de la palabra? Señora Ministra Luna Ramos.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Gracias señor Presidente.

He escuchado con mucha atención la participación de los señores Ministros en un caso en el que, en lo particular me parece estrujante como mujer, como madre, como ciudadana, pero que al final de cuentas como juzgadora, creo que mi participación puede justificar plenamente mi preocupación justamente en el análisis profundo de las constancias de autos que traté de llevar a cabo durante estos días que estuvimos en posibilidades de analizar este asunto, y sobre esta base quisiera dar los fundamentos de mi voto, ¡perdón! si en algunas cuestiones soy un poco repetitiva o reiterativa de lo que ya algunos señores Ministros han señalado, pero en ocasiones es necesario retomar algunas de las cuestiones señaladas para poder argumentar al respecto.

Por principio de cuentas quisiera mencionar que como todos saben, estamos juzgando la responsabilidad de la maestra ********* ****** ****** **** o ****** ********* ****** ****, en el delito equiparable a la violación, previsto en los artículos 247 y 248 del Código Penal del Estado de Oaxaca, y que a la ahora quejosa se le imputa en calidad de copartícipe. En este acto reclamado que constituye la sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, se valoraron todas las pruebas que en un momento dado fueron ofrecidas tanto para acreditar la conducta que se les atribuye, como la responsabilidad en este caso de la inculpada.

Y también se hicieron valoraciones de las pruebas de descargo ofrecidas por la defensa. Dentro de las pruebas que en un momento dado contribuyeron a determinar por parte de la Sala responsable, que se tenía por acreditado el delito que se le atribuye a la inculpada, así como su responsabilidad, fueron precisamente las declaraciones del menor ante el agente del Ministerio Público; la denuncia penal correspondiente, suscrita por la madre; la declaración del doctor ****** ******, abuelo del menor; la declaración del doctor ***** ****** ****, médico particular, al que como han narrado ya algunos de los señores Ministros, fue a quien acudieron cuando la madre y el abuelo se percataron del problema que tenían en ese momento; la declaración del doctor ****** ***** ***** *****, que es el médico particular, que de alguna manera expidió el certificado del laboratorio, en el que se determina cuál era el líquido viscoso que salía en la parte de la colita del niño; la declaración del doctor **** **** ******* *****, que es el psiquiatra, a quien pidieron ayuda para que le diera tratamiento y el menor pudiera en un momento dado estar en condiciones de poder rendir las declaraciones correspondientes; la declaración del doctor ****** ***** ***** ********, que también es socio del laboratorio que emitió la prueba correspondiente a determinar qué era la secreción del menor; pericial proctológica y andrológica de lesiones, emitida por la doctora ***** ********* ******** ****** ****, que es una médico de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Oaxaca; la pericial en psicología emitida por la licenciada ***** ****** *********, de la Procuraduría General de Justicia del Estado de Oaxaca; el interrogatorio que el agente del Ministerio Público especializado en delitos sexuales le hizo al médico, doctora ********* ******** ******; el acta de nacimiento del menor para acreditar cuál era la edad que tenía cuando se dieron los hechos; la constancia médica del doctor ****** ***** ****** ****, que fue el médico particular que revisó en segundo término al menor; el resultado de los análisis del laboratorio que en patología clínica emitieron los doctores ***** ******** y ***** *****, los recibos de colegiatura para acreditar que el menor se encontraba inscrito en el Instituto San Felipe, S. C., en el curso de preescolar, y la valoración clínica psicológica de la doctora particular ****** ****** ********* ********.

Con estos elementos la Sala del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Oaxaca, determinó que al estar reunidas todas estas declaraciones y todos estos dictámenes de carácter médico, clínico y la respuesta del laboratorio, eran suficientes para tener por acreditado el delito de equiparable a la violación, establecido en los artículos 247 y 248 bis del Código Penal del Estado de Oaxaca.

Y la valoración que se hizo de las pruebas de descargo que fueron muchísimas ofrecidas por la defensa, debo mencionar que se hizo de manera, y sí se hizo valoración de esas pruebas por parte de las autoridades responsables, pero en una valoración en la que no se confrontan con los dictámenes médicos, ni con las declaraciones que en un momento dado dieron lugar a que se tuviera por acreditado el delito, sino que las documentales que se exhibieron, en la gran mayoría de ellas dijeron que no era posible tenerlas con valor probatorio, puesto que se trataban de juicios que eran ajenos a la causa material que constituía el delito y que por tanto no ameritaba que se tomaran en consideración.

Los dictámenes periciales y los dictámenes médicos que se ofrecieron también por la defensa, se desestimaron por parte de la Sala del Tribunal Superior de Justicia, estableciendo que más bien se trataban de críticas a los dictámenes médicos, y que en todo caso, esa valoración era algo que correspondía en realidad a los propios juzgadores del Tribunal Superior de Justicia.

Las documentales privadas que presentaron, consistentes en listas de asistencia, en croquis de la escuela y otro tipo de documentales de esta naturaleza, también fueron desestimadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia, aduciendo que hacer documentales privadas que bien podían haber sido elaboradas por parte de la defensa y por tanto manipuladas.

Por otro lado, también se presentaron muchísimas pruebas testimoniales por parte de los maestros que laboran en la escuela donde se sucedieron los hechos, que también fueron desestimadas, porque se determinó por la Sala, que a estas testimoniales no podía dársele la veracidad de una testimonial, porque al fin de cuentas eran compañeros de la maestra y que podían estar de alguna manera influidos por esta situación.

Entonces, se solicitó incluso que se contrastaran algunas de las declaraciones, que se contrastaran en los interrogatorios que formuló la defensa con los propios médicos que rindieron los dictámenes iniciales que dieron lugar a que se tuviera por acreditado el cuerpo del delito, pero en realidad no se realizó esta situación.

Sobre esta base, esto es en sí, en síntesis podríamos decir, la sentencia que en un momento dado constituye el acto reclamado.

En lo personal coincido con los señores Ministros que se han manifestado en el sentido de que el análisis de estas pruebas o la valoración que se hace por parte del Tribunal Superior de Justicia, no es una valoración adecuada, puesto que deja con muchas dudas o con mucho qué desear, respecto de lo que en un momento dado pudiera haber sido un análisis serio, un análisis sobre todo apegado a la realidad, apegado a las normas jurídicas, a las normas oficiales mexicanas, el poder determinar si al contrastar las interrogantes, al contrastar los dictámenes, al determinar si las periciales eran o no suficientes, si había necesidad de llamar o no a otro tipo de periciales, y esto en realidad no se hizo.

Tengo un análisis muy exhaustivo de muchas de las pruebas que se han presentado, sé que se ha manifestado que en este momento no estamos determinando si en realidad hubo o no culpables de la violación, porque no son ellos los que se están juzgando, sino la coparticipación de la maestra.

Sin embargo, creo que es muy necesario determinar por principio de cuentas, si tenemos la certeza de que hubo o no la violación, porque no podemos hablar de una coparticipación; cuando no tenemos en un momento dado la certeza de si hubo o no el delito principal; no podemos decir que la maestra lo llevó a una situación en la que no sabemos si efectivamente se llevó o no a cabo.

¿Y por qué las dudas de esta naturaleza? Las dudas de esta naturaleza en primer lugar, comienzan, pues desde luego ya el señor Ministro Fernando Franco ha hecho mención

y no voy a reiterar entre las discrepancias que existen entre las declaraciones del menor y la madre, y que evidentemente las reitero de acuerdo a lo que él ya había comentado en su participación.

Pero quiero centrarme fundamentalmente en una prueba que en lo personal me parece muy importante, sobre todo para la demostración de los hechos, esta prueba está relacionada con el servicio de patología, la clínica que en un momento dado lleva a cabo la prueba de laboratorio del líquido que supuestamente le salía de la colita del menor.

Esta prueba, de alguna manera está realizada por el Servicio de Patología Clínica del Sureste, Sociedad Anónima de Capital Variable, esta prueba debo mencionarles, tengo copia de ella en este momento y está suscrita, bueno no dice el nombre del doctor pero en el membrete están señalados dos médicos que son: el doctor ****** ***** ***** ******** y el doctor ****** ***** ***** *****, los dos son patólogos clínicos, y según lo que vimos con posterioridad a los interrogatorios que la defensa hizo a estos dos médicos, llego a la conclusión por las firmas que se calzan en estos interrogatorios que la firma corresponde al doctor ****** ***** ***** ******** y no al doctor ****** ***** ***** *****.

Sin embargo, quiero leerles primero que nada qué es lo que dice la prueba: Se tomó en su domicilio por un familiar, después de un intento de evacuación de la región perianal, se recibe una muestra reciente en un papel sanitario. Caracteres observados: Aspecto mocoide, color: blanquesino, olor, y aquí pongo un énfasis un poco especial, característico: semen, volumen: 0.8, algo así, aproximado, examen: directo en fresco por microscopía de luz, no se observaron espermatozoides; sin embargo, debido a las características observadas puede corresponder a líquido seminal.

¿Qué sucede cuando son interrogados estos dos médicos por la defensa? En primer lugar, es interrogado el doctor ****** ***** ***** *****; ****** ***** ***** ***** no es quien suscribe este documento, el doctor ****** ***** ***** ***** en la pregunta número 14, le dicen: ¿Sabe dónde se encontraba el doctor ****** ***** ***** ********? Es decir, el otro médico, el que sí firma la prueba, y a esta pregunta contesta: Se encontraba en viaje de placer; y luego dice la pregunta número 35: Que diga la fecha en que se dio por escrito el resultado del examen contenido en el documento fechado el ocho de noviembre de dos mil seis, toda vez que en la contestación a la pregunta número 7 dijo el compareciente que posteriormente se dio por escrito, eso dice la pregunta número 35, la respuesta a la pregunta número 35 es: Fue días después pero la fecha exacta no la sé, ya que yo no firmé los resultados.

Y luego dice la pregunta número 37: Que diga si se sabe cuándo regresó de viaje de placer el doctor ****** ***** ***** ********. Pregunta que se relaciona con la contestación dada en la 14, y dice en la respuesta a la número 37: Fue días después pero no sé la fecha exacta.

Entonces, de tal manera que aquí por principio de cuentas se está acreditando que quien firmó la prueba no estaba presente en el momento en que ésta se llevó a cabo, pero vuelvo a recalcar, ¿qué es lo que se está diciendo para determinar fundamental y característicamente qué es semen? El olor, lo está diciendo ¿quién? quien nunca la olió.

Y por otro lado, cuando en un momento dado se dice a preguntas del doctor ****** ***** ***** ********, que es el médico que sí suscribe el dictamen, nos dice en la pregunta número 20: Diga si se examinó medicamente al menor, y nos dice: No, porque no estaba presente; y luego nos dice en la pregunta número 28: Que diga el compareciente si personalmente olió la muestra que se refiere al resultado del análisis ya mencionado. Respuesta: No, porque yo no estuve presente cuando se hizo el estudio.

Ahora, ¿qué más nos dicen respecto de esa prueba? Nos dicen: Que el líquido en un momento dado pudo haber sido secreción de muchas otras partes del cuerpo, ¿pero qué es lo que en un momento dado induce a determinar que es semen? El olor, quien lo determina nunca estuvo presente el día que se desarrolló la prueba.

Por otro lado debo mencionar que cuando se lleva a cabo la pericial oficial de la PGR, de la perito ***** ****** ***** ******* y se hace cargo precisamente del análisis de este tipo de pruebas, pone en tela de duda esta situación, diciendo fundamentalmente que los aspectos claves para obtener el resultado de laboratorio libres de objeciones a las críticas es fundamentalmente tener especial cuidado en los siguientes aspectos de extracción del material, dice: precocidad de los estudios, empleo de protocolos, instalaciones y material de recolección apropiados, participación del personal médico legisla en la extracción del material; durante la extracción, presencia de otros médicos enfermeras y familiares de la víctima.

No voy a leerles toda porque es muy abundante, pero les voy a leer dos respuestas que son muy importantes. En el presente caso, la hipótesis desde el menor que responde a tal nombre, fue o no penetrado vía anal mediante el pene de un adulto, como se establece mediante la denuncia de hechos, no es posible establecer su factibilidad, ya que los elementos que integran el expediente carecen de objetividad, no se llevó a cabo una cadena de custodia, cadena de custodia de los indicios que refieren haber existido y no se presentó oportunamente una denuncia para la debida investigación de los hechos, que sea un perito experto en la materia con competencia para llevar, auxiliar una investigación quien realice el levantamiento, el método adecuado para recolectar una muestra y embalar cuando el motivo del estudio es coito anal, es con hisopos tomando la muestra del ano y piel de alrededor para realizar una frotis, tomar una segunda muestra con un hisopo húmedo con solución salina, colocar en un tubo de ensayo para la búsqueda de fosfata asida, tomar una tercera muestra en idénticas condiciones para futuras aclaraciones confrontas, colocándola en el tubo de ensayo conservándolo en congelación. En síntesis lo que nos dice y lo señala en varios párrafos más adelante, es que no se llevó a cabo la cadena de custodia que se necesita para este tipo de pruebas.

Si nosotros acudimos a la doctrina, veremos qué significa la cadena de custodia, la cadena de custodia nos dice la doctrina. Su importancia reside en que se garantiza el manejo idóneo de los elementos materiales de prueba, desde su identificación en el lugar de los hechos pasando por los diferentes laboratorios, hasta el envío del resultado pericial a la autoridad correspondiente y hay todo un procedimiento que hay que seguir para eso, pero no solamente eso, la Procuraduría General de la República, tiene todo un protocolo que tiene que cumplirse para en un momento dado determinar cómo se lleva a cabo la cadena de custodia de las pruebas, no se las voy a leer, hay un índice, una presentación, un objetivo general específicos, marco jurídico, definiciones y luego vienen todos los procedimientos.

Por otro lado también debo mencionar y ya había hecho alusión a él y por eso ya no hago referencia de manera particular, el Ministro Aguirre Anguiano, a la Norma Oficial Mexicana que esa tiene valide en toda la República y desde luego está determinando cuál es el procedimiento para llevar a cabo la cadena de custodia de la muestra; entonces, sobre esta base, bueno, aquí tenemos creo yo un elemento esencial de lo que constituiría prácticamente el delito, para poder determinar si aquí estamos o no en presencia del acreditameinto de éste.

Por otro lado, también quisiera señalar que no se analizaron todas las demás pruebas que en un momento dado fueron ofrecidas por la defensa y me refiero ya fundamentalmente a las confrontas que se hacen por parte de los peritos oficiales incluso, oficiales emitidos por la Procuraduría General de la República respecto del dictamen emitido por el doctor ***** ****** ****, de las contradicciones que existen entre la determinación del diagnostico de éste y del propio abuelo del menor y de lo que en un momento dado surgió de la revisión que hicieron la médico de la Procuraduría que lo asistió en el momento en que compareció. Por otro lado, quiero mencionar que cuando también el doctor **** y el abuelo fueron interrogados por la defensa, en algún momento les preguntaron: Que diga si pudieron determinar la naturaleza material blanquecina a que se refirió en la constancia médica y debo mencionarles que la contestación fue de que no podían asegurar al cien por ciento, a qué se refería esta prueba. Dice: A la trigésima primera pregunta. Que no, no podían asegurarlo al cien por ciento. Les preguntaron también: Que diga qué alcance le da usted a la expresión: sospecha de penetración o coito anal que refiere en esa constancia y contesta: A la trigésima primera pregunta contesta: Por las características de las lesiones encontradas y los datos recogidos a través del interrogatorio, inspección de la zona lesionada y el hallazgo del fluido y sospecha es que no le puedo asegurar al cien por ciento que haya sido coito anal porque hay evidencias que sustentan simplemente una probabilidad. Esto fue lo que dijo el Doctor ****** ****. Y una cuestión similar se da en la pregunta del abuelo dice: Diga qué hizo con la secreción de aspecto mucoso blanquecino que dice que salía del ano de su nieto. Y dice a la pregunta número cinco. Esta secreción estaba embarrada, no servía para nada, la muestra estaba en un frasco. Esto es lo que contesta al interrogatorio que se le da. Por otro lado, los peritos que en un momento dado participan por parte de la Procuraduría General de la República y me refiero a los oficiales porque hubo también peritos por parte de la defensa, ofrecidos de manera particular, pero me estoy haciendo cargo específicamente de los peritos oficiales en donde hacen una valoración precisamente de la determinación que se lleva a cabo por la psicóloga que en un momento dado asiste al menor durante sus declaraciones y aquí lo que nos están diciendo es que esta valoración no se llevó a cabo de acuerdo a la normatividad internacional, ya se había referido a esto el señor Ministro Aguirre Anguiano, aquí están dando cuáles son los pasos, cuál es la normatividad a seguir, cómo se debió llevar a cabo esta valoración por parte de la psicóloga, que era muy importante, sobre todo tomar en cuenta el entorno del menor, para no inducirlo a determinadas situaciones y que no se cumplió con esa normatividad y están todas las periciales no se las voy a leer, para no cansarlos por parte de los peritos oficiales, donde determinan cuál era la normatividad aplicable, de qué manera tenía que llevarse a cabo y de qué manera se llevó sin cumplir con los lineamientos que en un momento dado se llevaron a cabo.

Por otro lado, y les digo no me refiero de ninguna manera a los dictámenes particulares de la defensa, únicamente estoy haciendo relación de los dictámenes que corresponden a las periciales de la Procuraduría General de la República. Y, por otro lado también tampoco se tomaron nunca en cuenta los peritos oficiales que fueron ofrecidos por el propio tribunal durante la tramitación del juicio ante el Tribunal Superior de Justicia, **** ****** ***** *********, el peritaje de medicina legal y el peritaje de —este sí fue de la defensa— de ***** ****** *******, pero al final de cuentas fueron peritajes que están contrastando interrogatorios, que están contrastando declaraciones, que están analizando cómo se llevaron a cabo los dictámenes de los médicos que participaron en qué contradicciones incurrieron y de qué manera en un momento dado debieron de llevarse a cabo estos análisis.

Y por último, tampoco se tomaron en consideración todas las declaraciones de las maestras que en un momento dado participaron diciendo que estas pruebas no tenían veracidad, porque de alguna manera eran sus compañeras, primero quién era la maestra y nos presentan unas documentales donde nos enseñan un título de la maestra donde nos dice que tiene un promedio de nueve seis o nueve siete de calificación en su vida profesional y donde se nos narra una vida profesional diaria de ella donde en ningún momento se manifiesta que sea una persona que pudiera llegar a actuar de la manera en que se hizo, yo sé que esto es materia de valoración que en un momento dado eran sus compañeras de trabajo, pero yo creo que de aquí lo más importante y lo que en un momento dado no se analiza ni se valora o más bien se desestima de manera contundente por el Tribunal Superior de Justicia, es precisamente cómo se narra momento a momento, cómo se llevan a cabo las rutinas de la escuela, los horarios de la escuela; se habla de que los niños entran a las nueve de la mañana, que salen a las diez y media a recreo, que en ese momento hay dos maestras por cada grupo de preescolar, fundamentalmente en donde se encontraba el menor y la maestra que ahora está siendo inculpada, y que se decía que si un niño llega tarde, que no se dan cuenta, sobre todo si son muchos, sí probablemente a la entrada, pero en el recreo, según se narra en las testimoniales, en el recreo hay una vigilancia por parte de las maestras del grupo, los niños salen contados y regresan contados cuando el recreo acaba, sobre todo es importante tomar en consideración esto, porque se supone que es la hora en que se perpetró el delito, justamente a la hora que los niños salieron a recreo.

La hora de recreo es a las diez y media y concluye a las once, y los niños de preescolar, además durante el recreo, toman el refrigerio que les imparte la propia escuela, es la auxiliar de la maestra la que lleva a los niños a lavarse las manos para que puedan tomar el refrigerio y una vez que concluyen, salen a recreo.

Entonces ¿qué quiere esto decir? Que en ese lapso fue donde se perpetró, donde diariamente la maestra o consecutivamente la maestra tomó al niño a jalones para llevarlo a un lugar a que fuera violado, cuando nadie de estas personas asegura haber visto jamás que el niño haya sido llevado en estas circunstancias. Cuando menos una un día podía haber dicho: Sí yo vi que lo llevó castigado o por alguna otra situación; todas manifiestan que jamás vieron que la maestra hubiera sacado al niño de la fila y lo hubiera llevado, y además la auxiliar de la maestra está determinando que al concluir el recreo, ella personalmente hacía el conteo de los niños para que regresaran al salón, y nunca hubo la posibilidad de que el niño no estuviera cuando ellos regresaron, al menos es lo que se refleja de los testimonios que aquí se han mencionado.

Esto en realidad no lo valoró la Sala, la Sala simplemente desestimó estos testimonios, dijo que no era posible, pero si en un momento dado nosotros vemos que tratándose de este tipo de delitos es precisamente la prueba circunstancial, la que nos va a dar la posibilidad de determinar si se da o no la comisión del delito, y por tanto la posible responsabilidad, y cito una tesis muy importante, que está incluso señalada en la página doscientos veintiséis del proyecto que para mí es fundamental para tener por corroborada y acreditada una prueba circunstancial, que dice: “PRUEBA CIRCUNSTANCIAL. REGLAS FUNDAMENTALES DE LA. La prueba circunstancial debe someterse a dos reglas fundamentales, que se encuentren probados los hechos de los cuales se derivan las presunciones”. Yo pregunto: ¿Los tenemos realmente probados? No estoy diciendo que no lo estén, simplemente que no están probados, “y que exista un enlace natural más o menos necesario entre la verdad conocida y la que se busca, tal enlace ha de ser objetivo y no puramente subjetivo; es decir, debe ponerse de manifiesto para que sea digno de aceptarse por quien lo examina con recto criterio.

En consecuencia, cuando los hechos básicos carecen de la calidad de certeza, de evidencia, de ellos no pueden derivarse consecuencia alguna que conduzca a descubrir la verdad que se busca, así el juzgador parte de un hecho que carece de la calidad de certeza, si únicamente señala que el acusado pudo tener acceso al lugar de la comisión del delito, más en manera alguna se demuestra que efectivamente hubiera penetrado ese lugar, por lo que resulta falsa la afirmación en el sentido de que se encuentra plenamente acreditada la responsabilidad penal del acusado en la comisión del delito de que se trate”.

Esta tesis viene muy al caso para determinar que en el asunto que estamos analizando, en realidad la prueba circunstancial no está perfectamente probada, no está perfectamente delimitada porque todavía quedan muchos cabos sueltos para determinar una verdad que tendríamos que tener la certeza de que efectivamente ocurrió, para que a través de ella pudiéramos concatenar los demás hechos circunstanciales que lo rodean, y con esto construir realmente una prueba circunstancial que nos diera la prueba plena, tanto de la responsabilidad como de la comisión del delito.

Por otro lado, debo mencionarles que el Código de Procedimientos Civiles del Estado de Oaxaca, en el artículo 348, nos dice muy claramente: “No podrá condenarse a un acusado, sino cuando se compruebe que se cometió el delito que se le imputa que él participó en su ejecución, y que es penalmente responsable de ello, en caso de duda debe absolverse”. Este es el caso que nosotros tenemos en este momento, una duda muy razonable respecto de todo lo que hemos analizado y hemos estudiado, y podría leerles muchísimas más cuestiones que tuve la oportunidad de analizar, no los quiero cansar, simple y sencillamente mencionarles que sí existe en mi ánimo y en mi convicción la duda razonable de la responsabilidad de la maestra, y por tanto, estaré por la concesión del amparo. Gracias señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: A usted señora Ministra Luna Ramos. Hemos escuchado a cada uno de los señores Ministros su posicionamiento, la justificación, la apreciación de las razones de su voto y sus manifestaciones a favor o en contra del proyecto.

En lo particular, mi intervención en principio será para manifestar que comparto el sentido del proyecto aunque tal vez, como algunos otros lo harían, no con todas las consideraciones o no del todo con las consideraciones que lo sustenta, es cosa normal y ordinaria la percepción de cada quien en razón de cómo se hubiera abordado o cómo se hubiera dicho, tal vez en la perspectiva de cada uno de nosotros.

En lo particular he revisado las constancias que integran los antecedentes del caso, el material probatorio, las sentencias, primer grado en la alzada, y esto me ha llevado definitivamente a la convicción de que si bien, no con el mejor probatorio, sí hay elementos suficientes para acreditar tanto el cuerpo del delito imputado a la quejosa, como su plena responsabilidad en grado de participación que se le ha atribuido.

Mucho se ha dicho ya, se ha abordado en estas sesiones en relación precisamente con esos extremos, el cuerpo del delito y los elementos que involucran la responsabilidad de la quejosa, por lo que en obvio de repeticiones y en función del sentido de las votaciones que han venido dando y mi manifestación de que comparto sí el sentido del proyecto, voy a obviar estos temas en este momento en función de adscribirme a lo manifestado en términos generales por la señora Ministra en su proyecto, en su presentación, y sobre todo en la intervención del señor Ministro Arturo Zaldívar, del lunes pasado que suscribo totalmente en relación con la situación de los elementos de prueba y la respuesta a los conceptos de violación, la suscribo totalmente.

No obstante, hay algunos puntos que ellos han avanzado en los que sí quisiera detenerme, especialmente, especial y particularmente en el tema del testimonio infantil, del especial valor que en juicio debe reconocerse al dicho de los niños víctimas de delitos sexuales, el peso que cobra el dicho de las víctimas de delitos sexuales es un tema en el que la jurisprudencia de este Tribunal, particularmente la de la Primera Sala ha venido avanzando.

Ante el reconocimiento de la compleja situación probatoria que se produce ante hechos de esta naturaleza, en especial en lo atinente al acreditamiento de la responsabilidad penal de quienes en su realización participan o de alguna manera cooperan.

En nuestro medio, poco se ha dicho cuando resultan ser niños las víctimas de estos delitos, temas que están suficientemente avanzados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, especialmente por organismos como UNICEF, la ONU, a través de diversos instrumentos internacionales como la Convención Interamericana Sobre Derechos Humanos, la Convención Sobre los Derechos del Niño, y las Directrices Sobre la Justicia en Asuntos Concernientes a los Niños Víctimas y Testigos de Delitos, y que en derecho comparado también se observa sustancialmente el avance.

Este asunto, me parece, presenta la singular ocasión para generar criterios para tal efecto, en el marco de la ponderación judicial, esto es importante, entran en juego al amparo del derecho del niño a ser escuchado, del derecho a que se le reconozca su capacidad como testigo de delitos, y muy importante, a la luz de su autonomía progresiva y del interés superior del niño, derechos todos estos recogidos y tutelados por la Convención Internacional de los Derechos del Niño, y al amparo del artículo 4º constitucional.

Estos, recuerdo a ustedes, fueron los motivos que propiciaron que promoviera la atracción del asunto en la entonces Sala de mi adscripción y que así fue acogido por ella.

Esos derechos del niño no se satisfacen con la mera formalidad de escucharlo sino obteniendo su testimonio de una manera adecuada para su estado y desarrollo, reconociéndole capacidad a su palabra y valorándola adecuadamente, tomando en consideración sus formas verbales y no verbales de expresar lo que atestiguó y eventualmente sufrió. Justamente en función de la edad del menor declarante las directrices que marca el derecho internacional de los derechos humanos apuntan a que las declaraciones de los niños víctimas de delitos sexuales deben tener un peso muy importante para efectos de sustentar las decisiones judiciales que correspondan, incluso, categóricamente señalan que la edad no tiene ni puede ser un motivo por sí mismo para descalificar o negar valor a sus dichos.

Este fuerte peso que se recomienda dar a los testimonios infantiles, obedece, entre otras cosas, a que la sicología jurídica ha demostrado que cuando el testimonio infantil es obtenido a través de ciertas técnicas sugeridas por esa disciplina, los niños pueden narrar con veracidad y suficiencia los hechos que presenciaron o en los que fueron sujetos pasivos, y a que se ha venido demostrado que generalmente los niños, cada uno en su respectivo grado de desarrollo y con sus pocas o muchas habilidades comunicativas, que ellos, los niños, dicen la verdad.

Por supuesto, eso no significa de ningún modo que no haya casos en que los niños se equivoquen, engañen o sean manipulados por otras personas, pero tal disciplina en la que se puede apoyar el juzgador ha desarrollado herramientas y criterios importantes que permiten valorar los testimonios infantiles y que auxilian en determinar la fiabilidad de sus dichos y que permiten identificar casos de engaño y manipulación; así, si los dichos de los niños además de estos se logran asociar con otros elementos probatorios de autos, pueden llevar a la convicción plena y sólida de la realización del delito y a la identificación y sanción de los responsables.

Estas herramientas han sido ampliamente probadas y son aceptadas en los sistemas judiciales penales de diversos países: Estados Unidos, España, Chile, Alemania, Suiza, Finlandia, han contribuido de manera importante a aminorar la impunidad de los delitos cometidos contra infantes; desde luego, nada de esto desplaza, no puede serlo, la insustituible y singular función ponderativa que corresponde al juzgador al valuar los dichos de las partes, pero sí permiten valorar la credibilidad del testimonio infantil y darle un peso específico y preponderante que puede llegar a ser clave en las decisiones judiciales en que están involucrados niños, víctimas y determinante en que no se incurra en situaciones de impunidad.

En el caso concreto el testimonio ministerial del niño fue obtenido a través y con la presencia de una sicóloga, a través de técnicas similares, sí, a las que sugieren los estándares internacionales, la credibilidad de este testimonio infantil, cierto, no fue objeto a su vez de las valoraciones que se practican en el derecho comparado, pero eso de ninguna manera obsta para que quienes juzgamos el caso podamos elaborar juicios valorativos acerca de su credibilidad y a que hagamos eco, como sugieren las variadas directrices interpretativas que se han elaborado en torno a los derechos de los niños, del peso preponderante que sus dichos tienen en la toma de las decisiones judiciales de los casos en que ellos han sido víctimas.

Hay suficientes elementos en el testimonio del niño que le imprimen credibilidad a su palabra, ya se ha dicho aquí, menciona detalles, colores, lugar, tiene reacciones emocionales muy especificas y consistentes al recordar las agresiones de que fue objeto y al describir lo que pasaba, se expresó en una narración libre con su mamá y sin su mamá, lo fue revelando por partes, poco a poco, en el curso del tiempo como es normal en estos casos, lo narró igual bajo diversas técnicas proyectivas en lo esencial y aunque hay pequeños detalles en que no fue idéntica una declaración con otra eso es fácilmente explicable aun en adultos como un proceso natural de la memoria cuando es llevado a recordar y narrar un mismo evento en pluralidad de ocasiones.

En los sustancial su recuerdo y narración de las agresiones fueron consistentes y desde sus primeras revelaciones mencionó a la aquí quejosa, esa ha sido una constante desde sus primeras narraciones, la menciona reiteradamente como una persona mala, recordarla, mencionarla, le infunde miedo, angustia, horror, recordar reacciones éstas que no pueden si no explicarse en que hay una huella sicológica en él que lo lleva a asociarla con experiencias angustiantes que vivió. Es fácil eludir responsabilidad, diciendo que los niños mienten, que son aleccionados, manipulados, fantasiosos e imprecisos, pero no se puede negar ni permitir dudar de la capacidad de un niño para expresarse, ni de su capacidad para narrar lo que vivió o sus capacidades conectivas.

Se ha de tachar a un niño de incapaz de dar una narración confiable, un testimonio infantil de no creíble, habría que haber aportado elementos para poderlo así considerar, porque la consideración bajo la cual lo tutela la Convención Internacional de los Derechos de los Niños, y el artículo 4° de la Constitución, como un sujeto capaz, cuya palabra hay que valorar a la luz de su particular estado y desarrollo, palabra que no podemos descalificar nada más porque sí.

Ningún elemento ni probanza, advierto en autos, que permita dudar ni de la credibilidad del testimonio infantil aquí rendido, ni de la capacidad del niño víctima para expresarse, que no sean algunos dichos de la defensa destacando alguna que otra imprecisión en las palabras que el niño emplea en sus declaraciones, o tildar de inexactas algunas de las manifestaciones de su mamá, pero en este juicio ni se trata de valorar el dicho de la mamá de la víctima sino el de la víctima, y tampoco podemos descalificar el testimonio infantil porque el niño haya variado pequeños e irrelevantes detalles entre una narración y otra, porque un niño de cuatro años, no podemos pedirle a él precisión en el uso del lenguaje, ni en una memoria absolutamente perfecta, eso no es acorde a estadio y desarrollo, ni siquiera esperable en los propios adultos, y sí, su dicho es constante y reiterado en la esencia y accidentes del hecho en el contexto de sus cuatro años, se reúnen pues las condiciones necesarias para otorgarle a su palabra un valor preponderante en la valoración probatoria del caso.

Sin embargo, nada de lo anterior debe ser entendido, en el sentido de que esté considerando en lo personal, que el dicho de una persona es bastante para fijar una condena, ni que por solo tratarse de un niño víctima, su palabra excluya la necesidad de mayor valoración judicial, no, no es así, eso rompería el equilibrio procesal y quizá hasta la imparcialidad que siempre debe guardarse en todo juicio, y chocaría de manera importante con la presunción de inocencia, y los deberes que a todo juzgador impone el debido proceso.

Eso no es lo que se persigue, el reconocimiento de los derechos de los niños es lo que se persigue, son los derechos de los niños víctimas de delitos, de lo que se trata es que su voz sea escuchada, de que su voz sea debidamente valorada, de que su voz se le dé o a su voz se dé el peso importante en la valoración judicial, de modo que el margen de impunidad que de por sí está ampliamente presente en este tipo de delitos, en un escenario ideal desaparezca.

Los niños, tienen derecho a ser escuchados, y ese derecho no se hace efectivo si su testimonio no es debidamente valorado, y no se valora debidamente si no se hace a la luz de su progresiva autonomía, ni si solo por su edad o su vulnerabilidad ante los adultos, se le niega credibilidad a lo que dice, y por la salida fácil de descalificarla, señalándolo como un niño aleccionado, manipulado, sin siquiera ofrecer alguna prueba en ese sentido.

A la atención, de por sí presente, entre principios como el de presunción de inocencia, el debido proceso y el deber positivo del Estado de sancionar las conductas ilícitas, violatorias de los derechos humanos, de la vida, de la integridad física del menor, en casos como éste, en que son niños las víctimas de los delitos, se agrega la especial protección que el artículo 4 constitucional reconoce a la niñez, y la especial protección de su vida y su integridad, el derecho a su desarrollo integral, y es deber del Estado, procurar generar las condiciones necesarias para que ese sano desarrollo pueda ser realidad.

En efecto, los derechos de los niños tutelados en el artículo 4° constitucional, su vida, su integridad física, esto es, el niño como sujeto pleno de derechos, obligan al Estado, ahora, a este Alto Tribunal, a reconocer un particular estatuto, sustentado en la Constitución, en tanto víctimas de delitos sexuales, cuando se registra y pondera adecuadamente el testimonio infantil, se generan las condiciones normativas necesarias y exigibles para la punición de conductas ilícitas, pero si en la valoración probatoria no se realiza esa especial ponderación del testimonio infantil, se genera una situación de amplia vulnerabilidad de este segmento de la población porque se eleva aun más el grado de justiciabilidad –si se me permite la expresión– que de por sí implican los delitos del orden sexual.

Debo decir que no desconozco que la investigación ministerial que dio lugar a este juicio penal pudo ser mejor y que pudo haber arrojado evidencias más contundentes acerca de lo sucedido, ni que la sentencia reclamada pudo haber sido mejor motivada, particularmente en la forma en que se realizó la valoración del caudal probatorio cuando se justificó la responsabilidad de la quejosa; sin embargo, desde mi punto de vista, nada de eso impide, con las pruebas del proceso, acreditar que aquí ocurrió un delito y que la quejosa participó en el grado de complicidad en su comisión.

Ahora bien, debo decir que sí, en recientes precedentes de la Primera Sala voté porque reconociéramos el importante lugar que en los derechos de los procesados tiene el debido proceso, la licitud con que deben obtenerse las pruebas y la valoración que de las mismas hagan los juzgadores, en los casos tan conocidos como de Acteal, o el que llamamos “el de las indígenas de Querétaro”.

Quiero hacer énfasis en que reitero lo que sostuve al votar en esos criterios, pero estoy convencido de que en este juicio en particular, a diferencia de aquellos precedentes, esos derechos no fueron violentados, y el que las pruebas no sean las mejores o que sean mejorables, no conlleva ni su ilicitud, ni quiere decir que sean insuficientes.

En este caso, es propicio éste para sentar un importante precedente judicial acerca de la especial forma de ponderación que debe realizarse en casos de niños víctimas de delitos –especialmente de delitos sexuales– si se incorporan a través del dicho del Tribunal criterios internacionales que se han venido proponiendo al respecto por parte de organismos protectores de derechos humanos.

Las convenciones internacionales que en materia, o en esta materia, –en el derecho de los niños– ha suscrito México, obligan al Estado Mexicano, a todos los Poderes y órdenes de gobierno, a tomar las medidas necesarias para que esos derechos puedan ser efectivos. La legislación penal y la procesal penal no han sido adecuadas para reflejar las medidas específicas que deben tomarse en casos judiciales que involucren a niños, especialmente cuando son víctimas, pero esas omisiones ni pueden ser pretexto o causa legal para negar al testimonio infantil el importante peso que tiene en los procesos judiciales, máxime cuando se advierte su credibilidad, ni impide que los juzgadores, a través de nuestra interpretación de derecho hagamos efectivos los mismos en favor de la niñez.

Quise detenerme en este aspecto, en tanto que para mí es suficiente, adecuado y pertinente, y está corroborado con otros elementos de prueba –insisto– si bien no los mejores, sí suficientes para tener acreditados el cuerpo del delito y la responsabilidad de la quejosa en su comisión, y por ello, comparto el sentido de la propuesta del proyecto que nos ha sido presentado a nuestra consideración.

Consulto a los señores Ministros si alguien quisiera hacer uso de la palabra. Señor Ministro Aguilar.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Yo sí señor Presidente, y con todo respeto. Yo de ninguna manera acepto que mi propuesta de conceder el amparo a la quejosa implique implícita, ni mucho menos expresamente, que no le doy valor o menosprecio la declaración del ofendido por el simple hecho de ser un menor, sino que –y lo dije expresamente– que su declaración es totalmente aceptable como la de cualquier otra persona víctima de un delito y con relevancia por el interés superior del menor que le favorece, pero como toda manifestación que debe ser valorada –usted mismo lo dijo señor Presidente– y confrontada con los demás elementos de prueba, para mí –en este caso– me induce a una duda razonable. Nada más para aclarar eso señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Queda aclarado señor Ministro, coincidimos en lo primero, separamos en lo segundo.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Señor Presidente también quisiera hacer uso de la palabra.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Sí.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Yo, sobre su alusión, no sé si era a nosotros o la estaba usted diciendo en términos literarios o metafóricos, sobre la elusión de responsabilidades, me pareció muy delicado que dijera eso, creo que nadie está eludiendo aquí nada de responsabilidad, con todo respeto.

Me parece que se ha hecho un ejercicio muy complejo, y con todo respeto, me parece que usted simplificó enormemente las cosas, no nos dijo cuáles son esos criterios internacionales, me molesta mucho esa forma de referirse a “una forma de eludir responsabilidades”, con todo respecto se lo digo. ¿Qué criterios internacionales está usted mencionando señor Presidente? Porque no nos dijo. El Ministro Franco y yo mencionamos cuáles son, leímos la parte de la convención; yo de su exposición, salvo citarnos un poco –y también lo digo con mucho respeto–retóricamente las convenciones, no nos dijo una sola cuestión en este sentido.

En otro caso, hemos obtenido asuntos de la sala, dictámenes por ejemplo: El Instituto Nacional de Psiquiatría, en donde nos dice de que forma tenemos que recoger testimonios, yo no veo que eso se haya hecho en este caso concreto, lo único que se está haciendo es prácticamente reproducir la sentencia de la Sala de Oaxaca. Si se hubiere ordenado esas pruebas para mejor proveer, si se nos hubiere dicho cual es el margen que tienen los menores para mentir o no mentir, que también sobre esto hay una enorme literatura, como se ha dicho en este caso, no toda la literatura especializada en este sentido –tan buena como la que se ha citado o mejor- nos dice que los jóvenes o los niños también pueden tener esta condición, nadie se ha metido con esa parte de la mentira, me parece que también esto es una cuestión seria.

Y la otra cuestión que yo me preguntó después de que escuchamos a detalle lo que dijo el Ministro Franco, lo que dijo la Ministra Luna Ramos, lo que dijo pues prácticamente los señores Ministros, con qué esta relacionada esta acusación, tampoco me queda eso claro y tampoco lo escuche al menos en este sentido, entonces simple y sencillamente yo creo que no es eludir una responsabilidad. Me parece que tenemos elementos centrales que tienen que ver claramente –a mi parecer- con el principio de presunción de inocencia, nadie ha dicho que el testimonio del menor no sea relevante hasta donde yo he visto, nadie ha eludido a que los menores mientan o el menor mienta en este sentido; simple y sencillamente me parece que la forma en la que estamos observando los problemas es diferenciado, pero decir esto, de eludir responsabilidades con toda franqueza, sí me parece una afirmación fuerte, que en lo personal rechazó claramente porque no me parece que la esté eludiendo, a lo mejor lo más fácil era sostener la posición que tiene el proyecto y bajo la idea del interés superior del menor seguir en la idea de que –bueno- se cometieron estos asuntos.

Yo creo que no se elude una responsabilidad cuando un elemento constitucional explícito se sostiene frente a la dificultad de llegar a un elemento de convicción plena de responsabilidad de una persona, a la cual se le está imputando nada menos que la comisión de un delito. Gracias señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: No, a usted señor Ministro Cossío.

Hago la aclaración en función de la cita directa que hace el señor Ministro Cossío, desde luego esta participación sustenta una percepción justificadamente constitucional en relación con tratados internacionales que todos conocemos y que han sido citados, de ninguna manera alude a cuestiones estrictamente personales; una percepción que o cuyo contenido puede ser objetada en algún voto, etcétera o será expresada en un voto particular de mi parte y a partir de ahí hacerse los comentarios que procedan.

Pero quiero que quede muy claro que ni en ésta ni en ninguna otra ocasión habrá de mi parte en esta Presidencia, no lo ha habido en quince años como Ministro con mis compañeros de Sala, ninguna alusión personal y en ese sentido, seguirá ese el tenor de este comportamiento ahora en esta Presidencia que me toca ahora dirigir los debates.

Insisto, será invariable mi respeto para todos y cada uno de ustedes en la exposición que puede convenirse o no puede convenirse con ella o en su contenido e inclusive a veces en su expresión, -pero ahora lo aclaró- de ninguna manera ni hoy ni nunca, habrá una referencia en lo personal a ninguna expresión o a ningún contenido y esto es parte de un debate exclusivamente ideológico –si se quiere- o bien derivado de la contienda misma del propio debate del tema en el que estamos abordando.

Señor Ministro Cossío.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Gracias señor, le agradezco mucho la aclaración, queda esto de mi parte también saldado, muy amable.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias. Señor Ministro Ortiz Mayagoitia.

SEÑOR MINISTRO ORTIZ MAYAGOITIA: Señor Presidente, dado las manifestaciones de algunas participaciones, quiero aclarar que en mi posición y en el voto que he decidido emitir en contra del proyecto, no parto de la base de que el pequeño agredido o así dicho agredido haya sido ni aleccionado ni que esté mintiendo, es una declaración que merece ser valorada, el problema es si esta verdad que dijo el niño –su verdad- es suficiente para acreditar o no la plena responsabilidad penal de la maestra y esto me resulta muy importante aclarar. Gracias.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Gracias. Tomamos también en cuenta la aclaración y sirve también para la pertinencia de hacer otra aclaración: en el texto que yo leí, hago referencia inclusive a menciones que se han hecho en la descalificación por parte de la defensa esas las encontramos precisamente en todos los protocolos que hay con las directrices en relación con este tipo de calificaciones a la que pueden estar sujetas las manifestaciones de los menores ―pero insisto― ninguna en relación con este tema y en función de lo que aquí se ha dicho por cada uno de ustedes, con total mi respeto y respetabilidad en función de lo que sustenta su particular y personal percepción y su voto a través del cual justifican el que ahora van a emitir.

Señor secretario, sírvase tomar votación por favor.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO AGUIRRE ANGUIANO: Estoy en contra del proyecto, porque se conceda el amparo a la quejosa con el efecto de que se ordene a la responsable la revocación de la sentencia combatida y para que pronuncie otra ordenando su inmediata libertad por no estar acreditado que sea plenamente responsable del delito que se le imputa.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Igual.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: En el mismo sentido.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: En el mismo sentido.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Con el proyecto y por la negativa del amparo.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Estoy en contra del proyecto y por la concesión del amparo pero para efectos distintos a los que precisó el Ministro Aguirre Anguiano.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Igual que el Ministro Aguirre.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Estoy en contra del proyecto y por la concesión del amparo para los efectos que anoté en el momento de mi intervención.
SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Es mi consulta y sostengo el sentido del proyecto que he presentado.

SEÑOR MINISTRO ORTIZ MAYAGOITIA: Voto en los mismos términos que el señor Ministro Aguirre Anguiano.


SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE SILVA MEZA: A favor del proyecto y por la negativa del amparo.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Señor Ministro Presidente, me permito informarle que existe una mayoría de ocho votos en contra del proyecto en la inteligencia que dentro de esta mayoría, seis de los señores Ministros votan por conceder el amparo liso y llano para el efecto de que se revoque la sentencia reclamada y se ordene la libertad inmediata de la inculpada.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Consulto a los señores Ministros, ¿es correcta ese sentido de votación? (VOTACIÓN FAVORABLE).

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Sí señor Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: HAY LA DECISIÓN, POR ESA MAYORÍA SE APRUEBA EL PROYECTO.

Esta votación implica. Sí señora Ministra.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Señor Ministro Presidente, yo dejaría el proyecto como mi voto particular y le solicitaría me releve a mí del engrose correspondiente en su caso.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: De acuerdo, correspondería hacer el engrose a uno de los Ministros de la mayoría.

Consulto a la mayoría si hay alguna propuesta si no lo haremos en el rol correspondiente. (VOTACIÓN FAVORABLE).

Entonces se turnará al Ministro que le corresponda. En tanto está privada de su libertad.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Señor Presidente si la señora Ministra acepta que me sume a su voto de minoría y si en su caso aceptaría algunas observaciones, haría voto de minoría con ella. Gracias.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Gracias a usted señor Ministro.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: En ese sentido como hay una concesión de amparo liso y llanamente, instruyo a la Secretaría General de Acuerdos proceda en consecuencia.

Se hará el turno, desde luego el engrose, con la celeridad del caso.

SEÑOR MINISTRO ORTIZ MAYAGOITIA: La declaratoria señor Presidente ¿Ya está hecha?

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Ya está hecha.

SEÑOR MINISTRO ORTIZ MAYAGOITIA: Entonces manifiesto al Pleno la costumbre que ha seguido la Primera Sala, en casos como éste, de ordenar desde aquí y de inmediato la libertad de la procesada, perdón, sentenciada puesto que ya está declarado por este Honorable Pleno su no responsabilidad penal en el caso y propongo que así se proceda.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Está a su consideración la propuesta del señor Ministro. (VOTACIÓN FAVORABLE).

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: De acuerdo.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Proceda usted señor secretario a actuar en consecuencia de inmediato.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: Simplemente para anunciar que formularé voto concurrente.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Yo también.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: Para solicitarle al señor Ministro Pardo, si no tiene inconveniente, sumarme a su voto concurrente.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Para formular voto concurrente, señor Presidente, muchas gracias.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Para reservarme ver el engrose y en todo caso reservarme.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: Tiene que ser en los mismos términos.

SEÑOR MINISTRO ORTIZ MAYAGOITIA: Va haber un engrose de mayoría.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Tome nota la secretaría que formularé voto particular.

Continuamos señor secretario.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí señor Ministro Presidente. Se somete a su consideración el proyecto relativo al:


AMPARO DIRECTO 15/2010. PROMOVIDO CONTRA ACTOS DE LA TERCERA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL ESTADO DE OAXACA.


Bajo la ponencia de la señora Ministra Sánchez Cordero, y conforme al único punto resolutivo que propone:

LA JUSTICIA DE LA UNIÓN AMPARA Y PROTEGE AL QUEJOSO, EN CONTRA DE LA AUTORIDAD Y POR EL ACTO QUE SE PRECISA EN EL PRIMER RESULTANDO DE LA PRESENTE EJECUTORIA.

NOTIFÍQUESE; “…”

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señora Ministra Sánchez Cordero.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Gracias señor Ministro Presidente.

Este punto resolutivo y este proyecto que estoy poniendo a su consideración, creo que por su propia naturaleza, por haberse decidido una resolución en sentido contrario en el proyecto anterior, entonces, devendría obviamente en inoperantes estos agravios; y por lo tanto, el sobreseimiento. Entonces, sigo sosteniendo el sentido de mi proyecto, pero sin duda el amparo que acabamos de resolver trae como consecuencia la inoperancia y el sobreseimiento de este otro amparo, manteniendo mi posición en relación concretamente a la propuesta que acaba de leer el señor secretario.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: En relación con su participación señora Ministra, creo que debemos de tomar la segunda parte, de que sostiene usted el proyecto y que esto someteríamos a votación.
Votar a favor o en contra.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Sostengo el proyecto.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Señor secretario, por favor tome la votación.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Sí señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO AGUIRRE ANGUIANO: En contra del proyecto. A mi juicio ha quedado sin materia en razón de lo resuelto en el asunto precedente.

SEÑOR MINISTRO COSSÍO DÍAZ: Igual.

SEÑORA MINISTRA LUNA RAMOS: Debe sobreseerse.

SEÑOR MINISTRO FRANCO GONZÁLEZ SALAS: En el mismo sentido.

SEÑOR MINISTRO ZALDÍVAR LELO DE LARREA: Aunque yo hubiera votado a favor del proyecto, creo que me obliga la votación anterior, y consecuentemente creo que debe sobreseerse este asunto.

SEÑOR MINISTRO PARDO REBOLLEDO: En contra del proyecto y por el sobreseimiento en este juicio de amparo directo, por cesación de efectos, en virtud de la concesión en el amparo relacionado.

SEÑOR MINISTRO AGUILAR MORALES: Por la concesión que otorgó el Pleno en el amparo anterior, ahí es inevitable que tenga que sobreseerse en éste otro.

SEÑOR MINISTRO VALLS HERNÁNDEZ: En los términos que votó el Ministro Pardo Rebolledo.

SEÑORA MINISTRA SÁNCHEZ CORDERO: Sí, a mí también me obliga obviamente la votación mayoritaria por el sobreseimiento.

SEÑOR MINISTRO ORTIZ MAYAGOITIA: En los mismo términos en que votó el Ministro Pardo Rebolledo.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE, SILVA MEZA: En el mismo sentido.

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: Señor Ministro Presidente, me permito informarle que existe unanimidad de once votos en contra de la propuesta del proyecto, y en el sentido de sobreseer en el presente juicio de amparo.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Con esa votación QUEDA RESUELTO EL ASUNTO.

¿Hay algún otro asunto en la lista para el día de hoy, señor secretario?

SECRETARIO GENERAL DE ACUERDOS: No señor Ministro Presidente.

SEÑOR MINISTRO PRESIDENTE: Entonces voy a levantar la sesión, convocándolos a la que tendrá verificativo el próximo jueves a la hora de costumbre. Se levanta la sesión.

(SE LEVANTÓ LA SESIÓN A LAS 14:00 HORAS)